Sentencia SOCIAL Nº 2059/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1889/2019

NIG PV 20.05.4-19/000325

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000325

SENTENCIA N.º: 2059/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 13 de junio de 2019, dictada en proceso núm. 65/2019 sobre AEL, y entablado por Juan frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, ZELETA S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-El demandante, D. Juan nacido el NUM000/1963, está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001

Segundo.-Solicita prestaciones de Invalidez Permanente Absoluta, teniendo concedida ya una I.P. Total para su profesión habitual de en base a la contingencia de enfermedad común, el Organismo demandado le deniega tal revisión por agravación en expediente de revisión de grado 2018/0158.

Reconocido como estado psicofísico anterior;

Y en base a las siguientes limitaciones

Hernia discal L5-S1

Se reconoce como estado psicofísico actual:

Lumbalgia residual post-artrodesis y trastorno depresivo moderado.

Tercero.-La base reguladora asciende a 3.597 euros y la fecha de efectos es de 03/10/2018.

Se ha agotado la vía previa.

Cuarto.-El actor acredita en estos momentos:

Dolor lumbar crónico de mala evolución e características neuropáticas derivado de cirugía fallida de columna, precisa tratamiento de sintomático analgesia de tercer escalón con incremento progresivo del opioide Palexia y coadyuvantes; Gabapertina, Rivotril, Metamizol y noctalmil. Reconocida discapacidad del 59%. Se encuentra limitado tanto pata la sedestación como para la de ambulación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por D. Juan contra el INSS TGSS, Muta de Accidentes de Trabajo Asepeyo y revocando la resolución recurrida de 02/10/2018 que deniega la revisión de grado solicitada, y condeno a Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo al abono al trabajador de la pensión vitalicia de invalidez permanente absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo en cuantía del 100% de la base reguladora de 3.597 euros por 12 mensualidades con los limites de pensión fijados en las leyes de presupuestos de cada año y la fecha de efectos de 03/10/2018. Condenado a la empresa Zeleta S.L. y al INSS-TGSS a estar y pasar por esta declaración y ello sin perjuicio de la responsabilidad del ISS-TGSS para el caso de insolvencia de la empresa'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que solicita, en revisión por agravación, el grado nuevo de Incapacidad Permanente Absoluta por accidente de trabajo, teniendo reconocido el grado subsidiario de Incapacidad Permanente Total para la categoría profesional de Perforador (Peón de cantera), nacido el NUM000 de 1963. La patología se circunscribe a un cuadro lumbar crónico de gran afectación, al que se aúna un cuadro depresivo moderado. Consta una discapacidad el 59 %. La juzgadora de instancia advierte que la evolución de las dolencias y su agravación, con características neuropáticas y sintomatología de tercer escalón, supone una imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviano o sedentario que sea.

Disconforme con tal resolución de instancia la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación del beneficiario demandante.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad gestora recurrente que induce inicialmente la modificación fáctica del Hecho Probado segundo al objeto de que se incorpore la resolución del año 2015 con el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo con cargo a Mutua Asepeyo y con un cuadro de columna lumbar con las lesiones que allí se delimitan, a criterio de la Sala deviene necesario y trascendente por cuanto la juzgadora de instancia ha recogido de manera resumida tal previsión de evolución con la dolencia inicial, a fin de delimitar bien el Hecho Probado segundo, máxime cuando confunde la contingencia así como la entidad responsable.

Accedemos a la revisión fáctica propuesta por cuanto se infiere del expediente administrativo y advierte error en la valoración judicial.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 200 de la Ley General de Seguridad Social en relación al 194 y a la Disposición Transitoria vigesimosexta de la Ley General de Seguridad Social de 2015, entendiendo que no existe un cuadro evolutivo y agravado que suponga la limitación para toda profesión u oficio como Incapacidad Permanente Absoluta, máxime cuando existe el error de la contingencia, y aun cuanto no precise ni la contingencia de la temática, valoraremos en su consideración conjunta la capacidad residual del trabajador en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88, 13-6-89 y 23-2-90, entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento, evolución y posible agravación de las dolencias padecidas por el trabajador, que fue reconocido del grado de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo en el año 2015 en virtud de determinadas lesiones sobre todo a nivel de columna lumbar, y que en la actualidad le ha sido reconocido por el Juzgado de instancia en revisión por agravación el grado superior de Incapacidad Permanente Absoluta por accidente de trabajo, en atención no solo a unas dolencias de carácter lumbar sino también a un cuadro moderado psicológico-psiquiátrico, verificaremos que tales reducciones funcionales, a criterio de la Sala, no pueden ser encuadrables en ese grado superior que en revisión por agravación ha recogido la juzgadora de instancia.

Piénsese que estamos ante unas dolencias de carácter traumatológico con conflicto estructural a nivel de columna lumbar y padecimientos de herniación con lumbalgia residuales que fueron objeto de valoración en el año 2015, y cuya evolución, sin perjuicio de limitaciones especificadas ni analgesias de tercer escalón con incremento de tratamiento, no suponen manifestación de imposibilidad de ejercicio de actividades livianas o sedentarias, por cuanto no existe ningún tipo de claudicación por debajo de los cien metros como el espacio objetivo que esta Sala gradúa para con las claudicaciones residenciables en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta (Véanse Recursos 1889/19, 1717/19, 1364/19, 936/18, 837/17 y 171/16 entre otros muchos).

A ello se une que el cuadro depresivo es moderado y no incapacitante, sin afectación de las capacidades superiores e intelectivas, por lo que esta Sala no entiende que exista la imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviana o sedentaria que sea, no ya solo con respecto al cuadro evolutivo y agravado menormente de carácter traumatológico sino también al propio de trastorno depresivo moderado.

Por lo mencionado procederá estimar el Recurso de Suplicación de la entidad gestora al darse las infracciones jurídicas denunciadas, entendiendo que el grado de afectación deber serlo el subsidiario de Incapacidad Permanente Total, y no el de Incapacidad Permanente Absoluta por contingencia profesional de accidente de trabajo.

CUARTO.-Como quiera que la entidad gestora goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 65/2019 seguidos a instancia de Juan frente a las entidades recurrentes, así como MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO y ZELETA S.L.

Se revoca la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1889-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1889-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.