Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00206/2019
Nº AUTOS: 0000187 /2019
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobreDespido con alegación de vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, seguidos bajo el número 187 del año dos mil diecinueve, a instancias de D. Millán , defendido por la letrada Dª Andrea Rosillo Díaz, contra VIDISCO, S. L., representada y defendida por la letrada Dª Belén Loreo Loreido y contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, a tres de junio de dos mil diecinueve
Antecedentes
Primero.-El día 16 de abril de 2019 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Millán .
Segundo.-En la demanda, dirigida contra VIDISCO, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, se interesaba que se declarara la nulidad del despido disciplinario con efectos al 7 de marzo de 2019. Aparejada a tal petición se solicitaba una indemnización por importe de 6.251 euros por los daños morales ocasionados. Subsidiariamente, se reclamaba la improcedencia del despido, con abono de la cantidad de 1.021,26 euros en concepto de preaviso y diferencias en el abono del plus transporte, con el 10% de recargo por mora.
Tercero.-Por decreto de 24 de abril de 2019 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 27 de mayo de 2019.
Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes expusieron oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Primero.-El demandante, D. Millán , mayor de edad, con DNI nº NUM000 presta servicios para VIDISCO, S. L. en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial (47 horas mensuales) con antigüedad reconocida al 14 de julio de 2017, con la categoría profesional de 'ayudante delivery'.
Segundo.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo estatal para las empresas elaboradoras de productos cocinados para su venta a domicilio para los años 2016 a 2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de diciemrbre de 2016 y con la última actualización salarial publicada en el boletín de 28 de junio de 2018.
El artículo 14 del convenio prevé la inaplicación de las condiciones de trabajo recogidas en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores .
El artículo 39 establece:
Plus de Gestión.
En aquellos esporádicos casos en los que los empleados adscritos a la categoría profesional de referencia de Oficiales Delivery (Grupo Profesional II del Área de Producción y Tienda), por necesidades organizativas de los centros de trabajo, deban desarrollar determinadas labores de gestión en la tienda donde presten sus servicios, percibirán, como compensación a esa mayor responsabilidad que puntualmente se les otorga, un complemento salarial denominado 'Plus de Gestión' cuya cuantía se fija en el Anexo de Condiciones Económicas.
El artículo 41 del convenio dispone:
Ayuda transporte:
Las empresas deberán abonar a todos sus trabajadores, sea cual fuere la modalidad contractual suscrita por los mismos o su jornada laboral, a excepción de los repartidores los cuales ya perciben otro tipo de ayudas, pluses o complementos salariales por reparto en atención a la propia naturaleza de la labor que ejecutan, la cantidad íntegra que se recoge en el Anexo de Condiciones Económicas de este Convenio.
Dicha cuantía que se abonará en concepto de ayuda al transporte, se hará efectiva siempre que no se haya negociado con la representación legal de los trabajadores fórmulas alternativas que sustituyan lo previsto y recogido en este artículo, según lo establecido a este respecto por la propia comisión negociadora de este convenio en su reunión celebrada en fecha 2 de marzo de 2001 y en la que se estableció expresamente la apuntada posibilidad a la vista de la idiosincrasia del sector, su evolución y de los usos de las empresas. De producirse acuerdo a este respecto, éste deberá ser remitido a la Comisión Paritaria del Convenio para su conocimiento y registro.
Caso de no haberse alcanzado o alcanzarse acuerdo alguno a este respecto, las empresas vendrán obligadas a abonar efectivamente la denominada ayuda transporte en la cuantía que se indica.
La ayuda al transporte, de efectivamente abonarse, tendrá el carácter de complemento extrasalarial.
Tercero.-El 13 de octubre de 2017 se publicó en el Registro de Convenios Colectivos el acuerdo de inaplicación del convenio colectivo, con vigencia desde el mes de octubre de 2017 y hasta el 30 de junio de 2018, en virtud del cual, las retribuciones de los trabajadores con la categoría de oficiales con contrato a jornada parcial de 65 horas mensuales o menos, así como la de los trabajadores con la categoría de auxiliares, ayudantes y repartidores, se incrementaría en un 3,18% a partir de la nómina del mes de octubre de 2018.
Cuarto.-El actor venía percibiendo, a lo largo de 2017 y 2018, los siguientes conceptos retributivos:
Salario base 189,91
Plus transporte 26,56
Plus vestuario 5,25
Prorrata extraordinarias 31,64
Quinto.-En los recibos de salarios de enero y febrero de 2019 el plus transporte se elevó a 96,22 euros.
Sexto.-Percibió horas complementarias en los siguientes meses y por los importes que se indican:
Agosto 2017 57,49
Septiembre 2017 146,91
Octubre 2017 112,24
Noviembre 2017 86,69
Diciembre 2017 72,09
Enero 2018 54,75
Febrero 2018 86,69
Abril 2018 73,91
Mayo 2018 60,23
Junio 2018 86,69
Julio 2018 126,84
Agosto 2018 202,57
Septiembre 2018 104,02
Octubre 2018 144,17
Noviembre 2018 161,51
Diciembre 2018 245,46
Enero 2019 100,38
Febrero 2019 144,17
Séptimo.-El actor percibió, en concepto de 'plus gestión', las siguientes cantidades:
Julio 2018 12,06
Agosto 2018 72,75
Septiembre 2018 27,46
Octubre 2018 49,47
Noviembre 2018 106,94
Diciembre 2018 180,42
Enero 2019 23, 28
Febrero 2019 94,57
Octavo.-El centro de trabajo es el local sito en la carretera del Obispo, 30, bajo, de Gijón.
Noveno.-En el establecimiento prestan servicios cuatro trabajadores: una encargada, una subencargada y un oficial, como superiores jerárquicos del actor.
Décimo.-El 15 de febrero de 2019 tuvo lugar una reunión con el coordinador en Asturias y Navarra, D. Alvaro a la que, además del demandante, asistieron el jefe de operaciones, la jefa de zona y los cuatro trabajadores del centro. En la misma fueron tratados diversos temas, relacionados con horarios, con el plus de transporte y otras circunstancias relacionadas con la operativa en el centro.
Undécimo.-El demandante cubrió descansos y vacaciones de la encargada y subencargada, llevando a cabo la apertura del local y el conteo de caja.
Duodécimo.-El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.
Decimotercero .-El actor recibió, el 7 de marzo de 2019, comunicación de la empresa del tenor literal siguiente:
En Gijón, 07 de marzo de 2.019.
Millán
Muy Sr. Nuestro:
Nos vemos en la obligación de comunicarle que la Dirección de esta empresa, de acuerdo con el poder disciplinario que le concede el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , así como la legislación social de concordante aplicación, ha decidido proceder a la extinción de su contrato quedando en consecuenciacon efectos del día de hoy,resuelto el vínculo laboral que hasta hoy venía Usted manteniendo con esta empresa.
La causa que motiva esta decisión reside en la falta de asunción por Usted de las responsabilidades requeridas por la Dirección y la disminución continuada en el rendimiento de su trabajo, no implicándose directamente en sus tareas como el resto de sus compañeros, lo que acarrea el correspondiente perjuicio para los intereses de la empresa y para el resto de sus compañeros que sí repercuten en el buen rendimiento de la empresa.
Tal circunstancia, en aplicación de la vigente normativa y especialmente, del aludido Art. 54 de la Norma Estatutaria, se configura como causa suficiente para adoptar la decisión extintiva que a virtud de esta carta venimos en participarle.
No obstante lo anterior,la empresa reconoce la improcedencia del presente despido y opta por el abono de la indemnización de 33 días por año de servicio con el máximo de 24 mensualidades equivalente a 584,10 euros a su favor.
Al mismo tiempo le informamos que hemos puesto a su disposición en este mismo acto dicha indemnización mediante transferencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 del E. T ., así como, la liquidación y finiquito que le corresponde en su centro de trabajo además del certificado de empresa para que solicite el cobro de la prestación de desempleo .
Decimocuarto. -Junto con la comunicación extintiva se le entregó documento de saldo y finiquito, con los siguientes importes:
Salario base 44,31
Plus transporte 22,45
Plus vestuario 1,22
Prorrata extraordinarias 7,38
Horas complementarias 173,38
Plus gestión 147,71
Parta proporcional de vacaciones 161,50
Indemnización 584,10
Decimoquinto. -El 5 de abril de de 2019 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 25 de marzo de 2019.
Fundamentos
Primero.-Se interesa en el presente pleito se interesaba que se declarara la nulidad del despido disciplinario con efectos al 7 de marzo de 2019. Aparejada a tal petición se solicitaba una indemnización por importe de 6.251 euros por los daños morales ocasionados. Subsidiariamente, se reclamaba la improcedencia del despido, con abono de la cantidad de 1.021,26 euros en concepto de preaviso y diferencias en el abono del plus transporte, con el 10% de recargo por mora.
Entiende el trabajador vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiende te protección o garantía de indemnidad, tildando de inicua y de malvada la decisión empresarial de despedir al trabajador y vinculando directamente la misma a la expresión de su descontento en cuanto a la forma en la que la empresa venía abonando el plus de transporte. Indica también indicios de discriminación en la inteligencia de que el resto de trabajadores, pese a haber mostrado su disconformidad en la meritada reunión, no fueron despedidos por ostentar una mayor antigüedad.
Denuncia los defectos formales de la comunicación extintiva, respecto de la cual, la propia empresa reconoció la improcedencia, señalando lo abstracto de la descripción de los hechos.
La parte actora indica que la indemnización por despido improcedente está mal calculada, por no haberse incluido en el finiquito el preaviso y por haberse calculado conforme a un plus de transporte inferior al que se debía abonar conforme convenio. En este último punto mezcla una reclamación de cantidad ascendente a 766,26 euros relativos al complemento reflejado en el artículo 41 del convenio.
La empresa comparece para oponerse. Comienza mostrando conformidad con la antigüedad y con la categoría profesional señalada en el hecho primero. No así con la mención a las funciones propias de encargado, señalando al respecto que, cuando sustituyó a los encargados, percibió el correspondiente plus gestión.
En cuanto al salario, se opone al mismo y señala que la empresa practicó un 'descuelgue' salarial vigente hasta junio de 2018. Y fija el mismo en 389,56 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias y excluidos el plus de transporte y vestuario que tienen carácter extrasalarial, teniendo en cuenta la media de las últimas doce mensualidades.
Reconoce que el plus de transporte se abonó en cuantía inferior hasta su regularización en enero de 2019.
En cuanto a la nulidad del despido, se opone, indicando que no existe ningún tipo de denuncia o demanda previa del actor que pueda justificar la conculcación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En cuanto a la improcedencia del despido, insiste en el reconocimiento que ya hiciera en la propia comunicación extintiva.
Segundo.-Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Han depuesto en autos el testigo D. Alvaro , Dª María Purificación y D. Evaristo . El primero, amén de la estructura jerárquica en el establecimiento, sobre la que también coincidió en la descripción la Sra. María Purificación (hecho probado noveno), ha relatado lo acaecido en la reunión de 15 de febrero de 2019 y su narración ha servido para la redacción del hecho probado décimo. El Sr. Evaristo poco aportó, más allá de una breve descripción de algunas de las funciones que hacía el actor.
Tercero.-La primera cuestión a tratar es la relativa a la existencia o no de una vulneración de derechos fundamentales, en concreto el recogido en el artículo 24 y en el 14 de la Constitución Española , que cita la parte demandante. La tutela judicial efectiva en su dimensión de 'cláusula de indemnidad' protege al trabajador de cualquier actuación empresarial que tenga por objeto represaliar a aquél por el legítimo ejercicio de sus derechos laborales o incluso por el intento de ejercitarlos, de modo que viene a cubrir un ámbito incluso anterior a un proceso. Así, una denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una papeleta de conciliación u otro acto inequívoco de reclamación a la empresa pueden fundamentar una demanda del tipo de la que nos ocupa. Pero el mero hecho de mostrar su disconformidad con algún aspecto relacionado con el trabajo no puede tener los efectos pretendidos. Y menos aún en el caso de autos, pues no sólo no bastaría la mención que se hace en el hecho cuarto de la demanda para llegar a la conclusión pretendida, sino que ni siquiera se ha acreditado que el actor llevara a cabo protesta alguna. Es más, del relato del Sr. Alvaro se pone de manifiesto que fueron todos los trabajadores del establecimiento los que mostraron disconformidad con la forma en la que se venían abonando ciertas retribuciones, así como con los horarios y turnos, por lo que no parece existir conexión alguna entre la presunta reclamación del actor y el despido disciplinario.
Corolario de las anteriores afirmaciones es que debe ser desestimada la solicitud de una indemnización por una vulneración de derechos fundamentales que no se ha contemplado.
Cuarto.-Por lo que respecta al salario regulador y, a salvo de lo que se argumentará posteriormente sobre el plus transporte, el módulo recogido por la empleadora en su contestación es el correcto, pues excluye los dos pluses que, conforme al convenio tienen carácter extrasalarial y hace la media de las últimas doce mensualidades, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras y de la prorrata correspondiente a las horas complementarias que el trabajador realizara.
Ha de hacerse una mención, al hilo de lo anterior, a la categoría profesional del actor. De los hechos declarados probados se deduce que, efectivamente, el trabajador desempeñaba las funciones propias de su categoría, teniendo al menos a tres personas por encima de la suya pero que, conforme está previsto en el convenio colectivo y, por las funciones realizadas en ocasiones puntuales, percibía un plus de gestión que venía recogido en las nóminas y que ha sido tenido en cuenta por la empleadora para calcular el salario a efectos de indemnización.
Quinto.-No estamos ante un despido por causas objetivas, sino ante un despido disciplinario que, formalmente, no exige el otorgamiento de un preaviso, por lo que la petición hecha en la demanda en tal sentido no puede tener favorable acogida.
Sexto.-El despido ha de ser declarado improcedente. Y no sólo porque así lo reconozca la empresa, sino porque no reúne los mínimos requisitos formales en su comunicación para que pueda sostenerse. Como bien se dice en la demanda, su redacción es abstracta y genérica y aboca al trabajador a la mayor de las indefensiones.
Ha de recordarse que la figura del llamado 'despido exprés' fue desterrada de nuestro ordenamiento con la reforma laboral de 2012, por lo que el reconocimiento de la improcedencia del despido ningún efecto liberador para el empresario puede generar.
Para el caso de que la empresa optara por la indemnización, la misma se debe calcular conforme a los siguientes parámetros:
Fecha de inicio 14 de julio de 2017
Fecha de despido 7 de marzo de 2019
Salario mensual 389,56 euros
Salario diario 12,81 euros
Indemnización 704,41 euros
Si la empresa optara por la indemnización, deberá descontarse de la anterior cantidad la de 584,10 que ya fuera abonada por la empresa en el momento del despido.
Séptimo.-Por último y, en cuanto a la reclamación de cantidad, entiende el juzgador que debe abonarse al actor la diferencia entre el plus transporte desde que concluyó la inaplicación del convenio hasta el momento en que la empresa regularizó el mismo, esto es, desde julio a diciembre de 2018, esto es, 6 meses. La diferencia entre lo que debería haber percibido (96,22) y lo que percibió (25,56), asciende a 70,66 euros que, multiplicados por 6 meses, hace un total de 423,96 euros. A esta cantidad no se le ha de sumar interés moratorio del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , por carecer de naturaleza salarial, tal y como el propio convenio colectivo señala. Por la misma razón tampoco se ha de aplicar tal interés a la indemnización por despido improcedente.
Octavo.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Millán , contra VIDISCO, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la improcedencia del despido con efectos al 7 de marzo de 2019, condenando a VIDISCO, S. L. a que opte por readmitir al trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, a razón de 12,81 euros diarios o a que le indemnice en la cantidad de120,31 eurosy a que le abone la cantidad de423,96 euros.
Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 099 0187 19 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
Diligencia.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
