Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0038125
Recurso número: 845/2020
Sentencia número: 206/2021
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a NUEVE DE MARZO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 845/2020, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ALBERT MARTIN GAMEZ, en nombre y representación de MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID, en sus autos número 858/2020, seguidos a instancia de MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS, contra la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, sobre Impugnación de resoluciones administrativas, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- En fecha 6 de abril de 2020 la empresa MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación para el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (reducción de jornada del 30%) por razones de fuerza mayor, por el periodo comprendido entre el 16 de marzo y el 16 de mayo de 2020 y dos trabajadores afectados (documento nº 3 de la demanda y expediente administrativo).
SEGUNDO.- La Dirección General de Trabajo dictó resolución en fecha 15 de abril de 2020 en el expediente 69659/20 denegando la solicitud presentada por la ahora demandante al 'no constatar la existencia de las causas de Fuerza Mayor alegadas por la empresa' (documento aportado junto con la demanda y expediente administrativo). La citada resolución fue notificada a la ahora demandante en fecha 16 de abril de 2020 (documento nº 4 de la demanda y expediente administrativo).
TERCERO.- Los dos trabajadores de la empresa MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SA realizan labores de comercial o delegado de visita médica, difundiendo información científica y técnica sobre los monitores de tal empresa como instrumentos dedicados a medir el nivel de dolor que pueden sentir los pacientes en el marco de una intervención quirúrgica, y que son normalmente utilizados por anestesistas a la hora de administrar la anestesia a pacientes (hecho no controvertido). Tras la declaración del estado de alarma los citados empleados se han visto obligados a adaptar su actividad sustituyendo las visitas médicas por grabaciones de vídeos, envío de correos electrónicos, llamadas telefónicas y mensajes a través de redes sociales (testifical de don Cornelio).
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Desestimo la demanda interpuesta por la empleadora MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS contra la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid y absuelvo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra, confirmándose la resolución administrativa impugnada'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de diciembre de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 17 de febrero de 2021, señalándose el día 3 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS frente a sentencia que desestimó su demanda, sobre Impugnación de resolución administrativa en materia de impugnación de la resolución derivada del expediente de solicitud de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor ocasionada por el COVID- 19, dirigida contra la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, tendente a revocar la resolución de esta última de fecha 15 de abril de 2020 por no apreciar silencio administrativo positivo al transcurrir más de cinco días desde su dictado y ser contraria a los actos propios, y, subsidiariamente, por no apreciar la concurrencia de fuerza mayor.
SEGUNDO.- El motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRLS, lo destina a la revisión fáctica de la Sentencia recurrida, solicitando la introducción de un nuevo Hecho Probado Cuarto en los siguientes términos:
'Tras la declaración del estado de alarma, distintas autoridades autonómicas responsables de la gestión de los servicios de salud y atención médica decretaron la suspensión y/o prohibición de las visitas a hospitales de comerciales, visitadores médicos y/o técnicos de información sanitaria'.
Justifica la modificación en la imposibilidad material de que los empleados pudieran seguir desarrollando sus funciones fruto de las resoluciones administrativas recaídas como consecuencia del COVID-19.
TERCERO.- Pero, además de que los documentos que sustentan la revisión se refieren a comunicaciones de la Junta de Andalucía y Galicia, y no de la Comunidad de Madrid, a cuyo ámbito se refiere a la resolución de la autoridad laboral impugnada, resulta, como bien apunta la parte demandada en su escrito de impugnación, el texto que se trata de adicionar no deja de ser una afirmación genérica desprovista de concreción sobre las administraciones, las actividades y resoluciones por las que se suspendieron las visitas a hospitales de comerciales, visitadores médicos y/o técnicos de información sanitaria, declinando por ello el motivo, puesto que es doctrina inconcusa y reiterada de los tribunales de suplicación la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) en el apartado b) del art. 193LRJS, si se hubieren practicado en el juicio y, desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido. Y en el caso enjuiciado la prueba en que se ampara la revisión no son documentos indubitados y litero-suficientes que permitan aceptar la modificación del relato fáctico.
CUARTO.- El segundo motivo, al amparo del apartado c) del art. 193LRJS, denuncia vulneración del artículo 24 de la Ley 39/2015, artículo 22 del Real Decreto Legislativo 8/2020, así como del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 24 CE), al rechazarse de forma errónea la previa estimación de la solicitud de la Empresa del silencio administrativo positivo.
La sentencia de instancia ha entendido, partiendo de los hechos probados primero y segundo, que si la solicitud se presentó por la empresa el 6 de abril de 2020 y la resolución se dictó el 15 de abril de 2020, lo fue en el quinto día hábil siguiente a la presentación de la solicitud; procediéndose a la notificación en los términos previstos en el art.40.2 de la citada Ley 39/2015. De ahí que, por aplicación de lo dispuesto en el art.30 de la citada Ley 39/2015, no conste incumplimiento formal a este respecto ni pueda apreciarse silencio positivo.
A criterio de la empresa recurrente, sin embargo, el plazo de los cinco días para dictar la resolución no puede contarse desde el día siguiente hábil a la presentación de la solicitud sino que, en aplicación del artículo 22 c) RDL 8/2020, ha de computarse desde la fecha en que se presenta la solicitud, esto es, y en nuestro caso, desde el 6 de abril de 2020.
Agrega la empresa recurrente la interpretación del artículo 22 RDL 8/2020 que sostiene es plenamente coherente con el literal del artículo 33 RD 1483/2020, artículo que regulando el procedimiento genérico de ERTE por fuerza mayor señala que el plazo para la resolución de la solicitud empresarial inicia su cómputo desde la misma fecha en que se registra ante la Administración competente la solicitud de la Empresa.
En ese sentido, dicho precepto establece que:
1. La autoridad laboralcompetente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
De ese modo, prosigue su discurso argumentativo, considerando el plazo establecido por los preceptos ahora citados, y de conformidad con el calendario laboral establecido por la Comunidad de Madrid para este año 2020, en el caso que nos ocupa el plazo de 5 días hábiles inició su cómputo el mismo día 6 de abril de 2020 -fecha en que se presentó la solicitud (Hecho Probado Pimero)- y finalizó en fecha 14 de abril de 2020, sin que en ese plazo se hubiera dictado Resolución alguna por la Dirección General de Trabajo, no siendo hasta las 22.54 horas del día siguiente en que la resolución se produjo, circunstancia que indefectiblemente entiende debe conducir a la estimación de la solicitud de MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS mediante silencio administrativo positivo.
En suma, y bajo su punto de vista, en este caso, la solicitud de la empresa se presentó el día 6 de abril a las 11:41 horas de la mañana. En Madrid los días 9 y 10 fueron festivos, de modo que a efectos de cómputo deben tomarse los días 6, 7, 8 (lunes, martes y miércoles) y 13 y 14 de abril (lunes y martes), finalizando el plazo de 5 días el martes 14 de abril, sin que la resolución se dictara en ese plazo.
Y, a mayor abundamiento, añade la empresa recurrente, si se utilizara otro criterio de cómputo del plazo de 5 días más favorable a la Administración, contándolos a partir de la hora de presentación de la solicitud (11.41h de la mañana del lunes 6 de abril), el plazo de cinco días (un total de 120 horas hábiles) habría finalizado, a lo sumo, el miércoles 15 de abril a las 11:40 horas de la mañana, sin que tampoco se hubiera dictado y notificado resolución por la administración en ese plazo.
En efecto, y a juicio de la recurrente, la resolución -que no indica fecha de salida- fue firmada a las 22:54 horas del día 15 de abril, fuera del plazo de cinco días se tome el sistema de cómputo que se tome, ya sea día a día -es decir, del 6 al 14 de abril-, o de hora a hora -de las 11.41 horas del día 6 de abril a las 11.40 horas del día 15 de abril- pues no se dicta la resolución en la ventana de 120 horas hábiles, sino que la firma se produce casi 12 horas después de que terminase el plazo en este segundo escenario.
A efectos de conferir mayor claridad a los argumentos expuestos en torno a la aplicación de los plazos fijados por el artículo 22 RDL 8/2020 en el presente supuesto, aporta el calendario señalando los días y plazos examinados:
Así las cosas, y concluye, evidenciada la estimación de la solicitud empresarial por silencio administrativo positivo, dicho silencio debe ser considerado un acto administrativo con eficacia plena, que vincula tanto al administrado como a la propia Administración, quien no puede dictar una resolución expresa con posterioridad a la producción del silencio administrativo positivo en la que se oponga a la eficacia del silencio positivo.
QUINTO.-El RD 8/2020, regula de forma mínima el procedimiento de solicitud y declaración de la fuerza mayor COVID-19 en su artículo 22 apartado 2º y lo hace estableciendo normas de carácter especial en relación con el procedimiento común de fuerza mayor previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que remite a su vez al art. 51.7ET y a las normas reglamentarias de desarrollo.
El art. 22 del RD 8/2020 en su apartado 2º establece lo siguiente:
'En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID- 19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días'.
Por su parte el art. 47, apartado 3º ET, dispone:
'Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo'.
El apartado 7º del artículo 51 al que nos remite el precepto anterior reza así:
'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario'.
A su vez, la remisión del artículo 47.3ET a 'las normas reglamentarias de desarrollo' conecta con la regulación de los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada del Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre, en concreto a su Título II destinado a regular la 'Extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor'.
Dicho título cuenta con 3 preceptos (arts. 31, 32 y 33) que rezan así:
Artículo 31 Procedimientos de regulación de empleo por existencia de fuerza mayor:
'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción y suspensión de los contratos de trabajo o de la reducción de jornada, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este Título.
La autoridad laboral competente se determinará conforme a lo establecido en el artículo 25'.
Artículo 32 Iniciación:
'El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores'.
Artículo 33 Instrucción y resolución:
'1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día.
3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
4. En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I.
5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.
6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24'.
A destacar también por su importancia en este temática del cómputo del plazo de los cinco días para dictar resolución el art. 30-3 de la Ley 39/2015 establece que 'Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo'.
Del régimen regulatorio expuesto se deduce que:
1º.- La fuerza mayor debe constatarse por la Autoridad Laboral competente a instancia de la Empresa (no es una declaración de oficio sino a instancias del interesado).
2º.- El plazo para dictar la resolución expresa es de 5 días hábiles y se computa a partir del día siguiente hábil al dictado de la resolución.
3º.- El informe de la ITSS es potestativo (especialidad del RD 8/2020 respecto del RD 1483/2012 donde se establece como preceptivo.
SEXTO.- A esta interpretación llega la reciente sentencia de esta Sección 1ª de 29 de enero de 2021, recurso 504/2020, despejando cualquier duda sobre el particular, al señalar:
'El art. 21 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre (del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ) dispone que
'1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación...
2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.
Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.
3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:
a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.
b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.
4. Las Administraciones Públicas deben publicar y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo...'.
La dicción de este art. 21 (apartado 3-b) podría dar pie a considerar que el mismo día de entrada de la solicitud debe computarse como el primer día del plazo.
El art. 31-2- c) de la misma Ley 39/2015 dispone que 'El inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir las Administraciones Públicas vendrá determinado por la fecha y hora de presentación en el registro electrónico de cada Administración u Organismo. En todo caso, la fecha y hora efectiva de inicio del cómputo de plazos deberá ser comunicada a quien presentó el documento'.
También este precepto podría permitir considerar que el mismo día de presentación de la solicitud debe computarse.
Sin embargo, entendemos que ello no es así, porque el art. 30-3 de la misma Ley 39/2015 establece que:
'Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo'.
Este último precepto regula el cómputo de los plazos administrativos establecidos para el ciudadano-administrado. No hay razón para no aplicarlo también a los plazos establecidos para que la Administración resuelva.
Por otro lado, esto último es conforme con lo que señala el artículo 5-1 del Código Civil, conforme al cual 'Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes'.
La jurisprudencia del TS/cont-advo se refiere (así, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17/12/2019, Nº de Recurso: 2459/2019 ) a 'la regla general del cómputo de los plazos señalados por días, que se establece en los arts. 48.4 de la Ley 30/92 y art. 30.3 de la Ley 39/2015 , según los cuales: 'los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo'.
Éste es el modo general de cómputo de plazos, salvo que una Ley especial lo establezca de otro modo para algún caso concreto (en el caso examinado en dicha sentencia, la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo).
Pero, si una Ley especial no dispone otra cosa, el inicio del cómputo del plazo es al día siguiente a la presentación de la solicitud, no el mismo día de la solicitud.
En concreto, en relación con los denominados 'ERTEs-Covid', el inicio del cómputo al día siguiente (y no en el mismo día de la presentación de la solicitud) se efectúa en:
- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, de 29 de septiembre de 2020, rec 316/2020 ('estando acreditado que la solicitud de la empresa se presentó el día 19 de marzo de 2020, el plazo para el dictado de la resolución por la autoridad laboral expiraba el día 26 de marzo de 2020 a las 24 horas') .
-También en STSJ Madrid Sección 3ª de 29 octubre 2020, rec 452/2020 ('la solicitud de la empresa se presentó el día 30 de marzo de 2020, por lo que el plazo para el dictado de la resolución por la autoridad laboral expiraba el día 6 de abril de 2020').
-También en STSJ Madrid Sección 3ª de 24 noviembre 2020, rec 482/2020 : La solicitud se formuló el 3 de marzo de 2020 y se resolvió el 3 de abril de 2020.
Ninguna de estas sentencias apreció la concurrencia de 'silencio administrativo positivo'.
SEPTIMO.- Pues bien, la resolución administrativa, en el caso presente, se ha dictado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud por la empresa del ERTE por fuerza mayor, dado que la data de presentación de la solicitud fue el 6 de abril de 2020 y la resolución se dictó el 15 de abril de 2020; esto es, lo fue en el quinto día hábil siguiente a la presentación de la solicitud, descontando sábados, domingos y festivos; procediéndose a la notificación en los términos previstos en el art.40.2 de la citada Ley 39/2015. De ahí que, aun valorando positivamente esta Sala el esfuerzo argumentativo de la empresa, por aplicación de lo dispuesto en el art.30 de la citada Ley 39/2015, no conste incumplimiento formal a este respecto ni pueda apreciarse silencio positivo, claudicando el motivo.
OCTAVO.-El último motivo, el tercero, y forma subsidiaria, denuncia la infracción de los artículos 22 RD 8/2020, 31 RD 1483/2012 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que los interpreta.
A juicio de la empresa, discrepando del planteamiento de la sentencia de instancia, se ha acreditado el impacto de las medidas administrativas en la actividad de la Empresa, viéndose la misma privada de su núcleo esencial -las prospecciones o visitas de comerciales a hospitales para hacer demostraciones del producto en intervenciones quirúrgicas-, hecho que motivó la adopción de la medida de reducción temporal de jornada.
En efecto, agrega, si bien con anterioridad al 14 de marzo de 2020 la actividad de la Compañía se había venido desarrollando con cierta normalidad - la realidad es que tras la entrada en vigor del RDL 463/2020 y de la adopción de las medidas de restricción de libre circulación de personas y de acceso a hospitales por personas que no son pacientes, MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS se vio obligada a paralizar la actividad nuclear de sus dos comerciales en España.
Así, es necesario recordar, continúa diciendo, que los empleados de la Compañía, en su condición de comerciales o delegados de visita médica, tienen la labor de difundir información científica y técnica sobre los monitores de MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS, instrumentos dedicados a medir el nivel de dolor que pueden sentir los pacientes en el marco de una intervención quirúrgica, y que son normalmente utilizados por anestesistas a la hora de administrar la anestesia a pacientes, instrumentos que tal y como se acreditó en la instancia, nada tienen que ver con el COVID-19 y su tratamiento.
En condiciones normales, añade, la actividad de los comerciales de la Empresa consiste en transmitir informaciones sobre los productos de la Compañía al personal médico de los hospitales, ambulatorios y clínicas que visitan con regularidad, debiendo, en consecuencia, mantener un contacto directo en el centro sanitario con los profesionales y facultativos médicos, estableciendo una relación de persona a persona con cada médico que se encuentra dentro del área de los productos que deben comercializarse.
No obstante, y en opinión de la empresa, desde la declaración del estado de alarma, y las restricciones derivadas del mismo, las visitas comerciales a los hospitales de toda España quedaron totalmente imposibilitadas por las decisiones adoptadas por las distintas Autoridades Sanitarias de las Comunidades Autónomas, así como por parte de los distintos colegios de farmacéuticos de España, que ante la gran capacidad de contagio del virus, el preocupante nivel de congestión de los centros hospitalarios, así como las normas restrictivas aprobadas por parte del Gobierno, ordenaron la suspensión de las tareas de los técnicos de información sanitaria, así como del personal que lleva a cabo las funciones de delegado de ventas o comercial (Hecho Probado Cuarto, folios 125 a 127, documento nº 10 de ramo de prueba de la parte actora).
De esta manera, prosigue, desde los Servicios Públicos de Salud de las distintas Comunidades Autónomas fue acordando -y así se comunicó a la Empresa (tal y como se acredita con los folios 125,127, documento nº 11 de su ramo de prueba) acreditaría de forma contundente la prohibición administrativa de acceso a los hospitales por comerciales y/o terceros)- la suspensión de las visitas médicas a hospitales y centros médicos que venían efectuando los comerciales como consecuencia directa del Coronavirus, y ello en coherencia con los protocolos de actuación que se han activado en los hospitales para reducir el contagio del virus y, a su vez, evitar aglomeraciones en infraestructuras en las que los niveles de concentración del mismo, por su naturaleza, son muy elevados. Ejemplo de tales medidas lo constituyen la prohibición de visitas a enfermos (que incluso puede abarcar a los acompañantes) o la cancelación de visitas e intervenciones quirúrgicas programadas, limitándose la actividad médica extraña al COVID-19 a aquellos casos de extrema urgencia que no pueden ser pospuestos por razones médicas.
Pues bien, y en su opinión, como consecuencia de lo anterior, deviene evidente que el personal de la Empresa en España (2 trabajadores) se encontró ante la imposibilidad de poder llevar a cabo las funciones nucleares de su puesto de trabajo como comercial / delegado de venta por cuanto (i) se prohibió su acceso a los hospitales, ambulatorios y clínicas por razones obvias de prevención del contagio de COVID¬19 y (ii) además, se prohibió su desplazamiento por el territorio nacional, impidiendo así que dichos empleados pudieran desarrollar las prospecciones comerciales que ocupan el centro de su actividad laboral.
De ese modo, fueron las restricciones impuestas por parte de las Autoridades desde el decreto de estado de alarma, hasta las distintas medidas adoptadas por parte de los Organismos de Salud Pública de cada Comunidad Autónoma (Hecho Probao Cuarto) y las medidas de restricción de la movilidad de las personas, así como las que imponen distancias de seguridad- las que impidieron que los delegados de visita médica de la Empresa pudieran seguir con las actividades que en condiciones normales integran las funciones propias de su puesto de trabajo, quedando su ocupación como trabajadores limitada a parte de sus tareas, como atender llamadas telefónicas o mandar correos electrónicos, actividades que ocupan un menor peso en su jornada diaria que los desplazamientos a los hospitales de España y las demostraciones de los monitores de la Empresa en el marco de intervenciones quirúrgicas en curso.
Así las cosas, y concluye, como estricta consecuencia de lo anterior, no cabe duda de que la medida de reducción de jornada de contratos de trabajo pretendida por la Empresa en el marco del ERTE se fundamenta en la concurrencia de un evento de fuerza mayor cuya producción -totalmente imprevisible y ajena a la voluntad de la Compañía- impide la continuidad de la actividad empresarial.
En fin, que en contra de lo afirmado por el Juez a quo, en el presente supuesto sí que habría concurrido, a criterio de la empresa, una situación de fuerza mayor derivada del Covid-19, debiendo haberse autorizado el Expediente de Regulación Temporal de Empleo solicitado por la Compañía. En consecuencia, debe revocarse la Sentencia impugnada, así como la Resolución administrativa de la que trae causa el presente procedimiento, autorizándose el ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19 consistente en una reducción de jornada del 30%, en los términos pretendidos por la Empresa.
NOVENO.- Pero la tesis de la empresa hace supuesto de hecho de la cuestión, fundamentando una denuncia jurídica en unos hechos que no son los declarados probados.
En efecto, lo que ha quedado acreditado, y en lo que aquí interesa, (hecho probado tercero) es que los dos trabajadores de la empresa MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SA realizan labores de comercial o delegado de visita médica, difundiendo información científica y técnica sobre los monitores de tal empresa como instrumentos dedicados a medir el nivel de dolor que pueden sentir los pacientes en el marco de una intervención quirúrgica, y que son normalmente utilizados por anestesistas a la hora de administrar la anestesia a pacientes (hecho no controvertido). Tras la declaración del estado de alarma los citados empleados se han visto obligados a adaptar su actividad sustituyendo las visitas médicas por grabaciones de vídeos, envío de correos electrónicos, llamadas telefónicas y mensajes a través de redes sociales.
Consciente de ello, la parte recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por el Magistrado de instancia, lo que no podemos asumir.
Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00):
'(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )'.
DÉCIMO.- El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en vigor desde el 14 de marzo de 2020 y prorrogado en la actualidad en virtud de Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, hasta el 24 de mayo de 2020), limitaba en su art. 7 la libertad de circulación de las personas durante la vigencia del estado de alarma. Así, se indicaba en tal Real Decreto que las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para el 'c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial'. Y el art.10. de la misma norma, en el ámbito de las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, señala los siguiente:
'1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.
En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.
4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.
6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública'.
Por su parte el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (con entrada en vigor el 18 de marzo de 2020), establecía en su art.5 el carácter preferente del trabajo a distancia(art. 5). Y ello, según ese mismo precepto, al tener la norma como objetivo prioritario garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria. Así se indica que:
'En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad'.
Y el art. 22 de ese mismo Real Decreto-Ley 8/2020 regula las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor en los siguientes términos:
'1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:
a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID¬19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.
b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.
3. Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados c) y d) del apartado anterior'.
UNDÉCIMO.-Esta Sala, a la vista del firme relato fáctico de la sentencia de instancia, mantiene y comparte sus conclusiones jurídicas, por lo que es ajustada a Derecho sin contravenir la normativa denunciada como infringida, dado que, como afirma el iudex a quo:
'En el presente supuesto, sin embargo, no consta acreditada en forma alguna la existencia de cancelación total de actividades o cierre temporal y necesario de locales de afluencia pública. La prueba de tales circunstancias excepcionales correspondía, tanto en vía administrativa como en el presente procedimiento, a la parte demandante. Y, sin embargo, tal prueba no se ha propuesto. Es más, el testigo propuesto (uno de los trabajadores de la empresa) ha manifestado expresamente que la actividad de la misma continuó y que los trabajadores tuvieron que reinventarse mediante la grabación de videos, envío de correos electrónicos, llamadas telefónicas y mensajes a través de redes sociales. Esto es, no puede hablarse de una paralización de actividad consecuencia directa del estado de alarma. En definitiva, la actividad empresarial de la demandante no se encuentra incluida ni en las actividades relacionadas en el art. 10 del citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ni en el Anexo que desarrolla dicho artículo; y asimismo, tampoco se encuentra en las actividades mencionadas en la Orden 367/2020, de 13 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la Comunidad de Madrid, como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID 19). De este modo, aun cuando pudieran existir dificultades objetivas en la organización de los servicios prestados para mantener la actividad productiva de la empresa demandante ello no permite apreciar la concurrencia de una situación objetiva de fuerza mayor como la afirmada en la demanda.
En definitiva, pese a la situación excepcional que, como ya se ha indicado, afecta a todos los sectores de actividad del país, lo cierto es que no puede entender acreditada la existencia de una situación de fuerza mayor que justifique un ERTE como el pretendido por la demandante. De ahí la necesaria desestimación de la demanda. Y ello sin perjuicio de que, en su caso, pueda la parte acudir, como prevé el Real Decreto-Ley 8/2020, a las causas generales de suspensión de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción previstas en el art.47 del Estatuto de los Trabajadoreso a la modalidad excepcional que, por esas mismas causas se prevé en el Real Decreto-Ley 8/2020. De este modo, al ser la resolución impugnada ajustada a derecho, la demanda debe ser desestimada'.
DUODÉCIMO.- En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y en costas ( art. 235LRJS) por importe de 400 euros.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID, en sus autos número 858/2020, seguidos a instancia de MDOLORIS MEDICAL SYSTEMS SAS, contra la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, sobre Impugnación de resoluciones administrativas, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y en costas por importe de 400 euros.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000084520.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
