Sentencia Social Nº 2060/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 605/2006 de 12 de Julio de 2006

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 2060/06

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JOSE MªCAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. Dª DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Doce de Julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 605/06, interpuesto por D. Romeo Y FREMAP. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Tres de Mayo de dos mil cinco. en Autos núm. 806/03, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Romeo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS.TGSS.ROTONSA S.A. ,VADO OLIVO S.A. y FREMAP. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Tres de Mayo de dos mil cinco ., por la que estimando la demanda promovida por D. Romeo contra el INSS., TGSS., MUTUA FREMAP y la empresa ROTONSA, S.A. Y VADO OLIVO S.A. debía declarar y declaraba que el actor esta afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual condenando a los demandados a estar y pasar por la presente declaración y expresamente a la Mutua Fremap a que abone al actor una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de prestaciones con las mejoras y revalorizaciones que le correspondan, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que la parte actora D. Romeo , con DNI nO. NUM000 , nacido el día 16 de octubre de 1954 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nO. NUM001 . Su profesión habitual es la de gerente de una finca agrícola .

En fecha de 15 de febrero de 2002 el actor sufrió una accidente de tráfico in itinere cuando prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresa Rotonsa S.A y Vado Olivo S.A , las cuales tenían cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la mutua Fremap, causándole fractura tercio distal del cubito izquierdo, fractura bimaleolar tobillo derecho y pilón tibial y fractura conminuta meseta tibial derecha, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 8 de abril de 2003. En dicha fecha

Las funciones propias del trabajo del actor consisten administrativa y también en revisión de tareas agrícolas necesidad de salidas habituales al campo y control de recolección de aceituna en actividad en general con la campaña de recolección de aceituna.

2º.- Que se inició ante la Entidad Gestora expediente administrativo para la valoración de su capacidad laboral ante los padecimientos que el demandante comportaba, con el objeto de lograr un posible reconocimiento de una Incapacidad Permanente por accidente de trabajo con las consiguientes prestaciones inherentes, recayendo resolución del INSS el día 5 de junio de 2003 en que se le deniega la declaración en situación de Incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y se estima que el actor no esta en situación de incapacidad permanente en grado alguno, sobre la base del dictamen de la EVI de fecha 27 de mayo de 2003 ,visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador.

3º.- Formuló reclamación administrativa previa en fecha de 17 de julio de 2003 , al objeto de ser declarado en situación de I.P. absoluta o subsidiariamente total derivada de accidente de trabajo , que fue desestimada por resolución de fecha 13 de agosto de 2003 y se interpuso demanda con el mismo objeto el día 6 de noviembre de 2003.

4º.- La base reguladora se fija en 1.877,13 euros mensuales.

5º.-Que los padecimientos que el demandante comporta en realidad son politraumatismo sufrido por accidente de tráfico el 15 de febrero de 2002 (fractura 1/3 distal cubito izquierdo .fractura bimaleolar tobillo derecho y pilón tibial ,fractura conminuta meseta tibial derecha) A-P : escoliosis y pies planos bilaterales grado III. Ulcus gástrico.

Evolución favorable con secuelas .Posible evolución a artrosis postraumática

(gonartrosis derecha, artrosis tobillo).

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta rodilla derecha en flexión máxima de 100º, tobillo derecho con limitación moderada de movilidad, pies planos bilaterales grado III. Manifiesta dolor en rodilla y tobillo derechos con uso de bastón por claudicación a la marcha. Deformidad ambos tobillos y pies derivados de pies planos.

En el apartado de conclusiones el IMS. Establece: Manoscabo en relación a lo descrito. Deberá ser reintervenido sin fecha prevista para retirada de material de osteosíntesis en mas de una intervención. Las limitaciones actuales son casi definitivas. Evolución previsible hacia artrosis postraumática. Presenta como secuelas según informe forense ( folio 87 de las actuaciones) Gonalgia y artrosis postraumática de rodillas, artrosis tibiotarsiana material de osteosíntesis y perjuicio estético.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Romeo Y FREMAP., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual, condenando a los demandados INSS., TGSS, ROTONSA S.A. VADO OLIVO S.A., Y FREMAP.,a estar y pasar por ello y expresamente a la Mutua Fremap a que abone al actor una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

Frente a esta decisión judicial que no satisface ni al trabajador ni a la Mutua, formalizan ambos, sendos recursos de suplicación, pues como es el caso de que la Mutua solicita nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del Art. 191 de la L.P.L ., vamos a analizar este motivo anulatorio con carácter preferencial. Se basa el mismo en la infracción del Art. 97 de la Ley Laboral Rituaria en relación con al Art.218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, el referido motivo no puede ser aceptado ya que la sentencia contiene todos los elementos fácticos y jurídicos que permiten a este Tribunal Superior el poder analizar con las debidas garantías la cuestión objeto de debate.

SEGUNDO.- Por vía revisoria insta la Mutua acogiéndose al apartado b) del Art. 191 de la L.P.L. la supresión del párrafo segundo del hecho probado nº 1, a fin de que se suprima el mismo que reza: " ...las empresas " Rotonsa, S.A." y " Vado Olivo, S.A." tenían cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Fremap",lo que conduce a que dicho hecho quede redactado de la forma siguiente:.. " En fecha de 15 de febrero de 2002 el actor sufrió un accidente de tráfico in itínere cuando prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas " Rotonsa, S.a." y "Vado Olivo, S.A.", las cuales tenían cubierta la continencia de accidente de trabajo, la primera con el INSS. y la segunda con la " Mutua Fremap".... causándole fractura tercio distal del cúbito izquierdo, fractura bimaleolar tobillo derecho y pilón tibial y fractura conminuta meseta tibial derecha, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 8 de abril de 2003.

La categoría profesional del actor era la de " Oficial administrativo", siendo sus funciones propias la actividad administrativa, supervisar los temas legales, contratos y asesoría fiscal.".La referida modificación se basa en certificados de empresa ( folios 42 y 43) y 143, ninguno de los cuales tiene fuerza revisoria, lo que comporta el fracaso de la revisión instada.

Por la misma vía propone la Mutua una alternativa al hecho probado nº 4 .Para que se le de una redacción que diga: "La base reguladora de cotización era la de 1.204'20 euros mensuales, coincidente con la base de cotización.".Redacción que tiene que ser rechazada al estar basada en la misma prueba anteriormente reseñada que como hemos apuntado no tiene efectos revisorios.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa el actor también hoy recurrente la modificación del hecho probado nº 4º, a fin de que al mismo se le de un nuevo texto que diga: " La Base Reguladora de la Prestación figura en los folios 54 y 55 que se dan por reproducidos, computándose los meses de marzo de 2004 a la fecha del accidente, resultando una base mensual de 2.382,27 euros". Para su fortuna invoca los folios 54 y 55 de los autos, en los que concreta las bases de Cotización del Trabajador, documentos que tienen fuerza revisoria, lo que conduce a la estimación de la revisión postulada, sin perjuicio de su nula invidencia sino se estimase los grados de invalidez permanente que se postulan.

CUARTO.- Por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral , denuncia el recurrente la infracción del Art. 109 de la Ley General de la Seguridad social de 20-6-94 , así como el Art. 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de Junio de 1956 y el Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, en su D.A. Undécima , si fueran de aplicación los complementos. El motivo que se analiza es directa consecuencia del anterior y debe tener favorable acogida, así el Art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la base de cotización para los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales estará constituida por la remuneración total anual que tuviera derecho a percibir el trabajador.

Por su parte el Art. 120 de la misma Ley establece que la cuantía de las prestaciones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los periodos que se señalen, estableciéndose que en los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determinará en función de la base de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas.

Por tanto para determinar el importe de la pensión , es el referido al salario que el trabajador percibía en la fecha del accidente y una año atrás.

A su vez el Art. 15-2-b) de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1969 , que regula las Prestaciones Económicas de la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, establece que será de aplicación el Capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por el Decreto de 22 de Junio de 1956, que por su parte señala en su Art. 60.2 que a efectos de la prestación por invalidez permanente, la base reguladora viene determinada por el salario real. Deberá matizarse el cálculo así obtenido dividiendo la base entre los días efectivos de trabajo en el periodo computado, que en el convenio de aplicación viene a ser 225 días.

En base a esta normativa que hemos reseñado, tiene apoyo legal la revisión fáctica del hecho probado nº 4 que analizamos en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

QUINTO.- En cuanto al exámen del derecho, denuncia el actor la inaplicación del Art. 137.1c. de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 y la Mutua la infracción por aplicación indebida del Art. 137.nº 4 de la referida normativa. Para analizar la censura jurídica argüida por ambos recurrentes hemos de partir del invariado hecho probado nº 5º que literaliza: " Que los padecimientos que el demandante comporta en realidad son politraumatismo sufrido por accidente de tráfico el 15 de febrero de 2002 (fractura 1/3 distal cubito izquierdo .fractura bimaleolar tobillo derecho y pilón tibial ,fractura conminuta meseta tibial derecha) A-P : escoliosis y pies planos bilaterales grado III. Ulcus gástrico.

Evolución favorable con secuelas .Posible evolución a artrosis postraumática

(gonartrosis derecha, artrosis tobillo).

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta rodilla derecha en flexión máxima de 100º, tobillo derecho con limitación moderada de movilidad, pies planos bilaterales grado III. Manifiesta dolor en rodilla y tobillo derechos con uso de bastón por claudicación a la marcha. Deformidad ambos tobillos y pies derivados de pies planos.

En el apartado de conclusiones el IMS. Establece: Manoscabo en relación a lo descrito. Deberá ser reintervenido sin fecha prevista para retirada de material de osteosíntesis en mas de una intervención. Las limitaciones actuales son casi definitivas. Evolución previsible hacia artrosis postraumática. Presenta como secuelas según informe forense Gonalgia y artrosis postraumática de rodillas, artrosis tibiotarsiana material de osteosíntesis y perjuicio estético.". Del facta transcrito claramente se infiere que el actor no se encuentra en invalidez absoluta para todo quehacer laboral, pues sus secuelas no le impiden desarrollar actividades que no sean de esfuerzo, así como las livianas y sedentarias, pero como es el caso de que su profesión es la de gerente de una finca agrícola, tal actividad es de índole predominantemente sedentario y consiste preferencialmente en tareas de contabilidad, estudiar y formalizar contrataciones y otras de índole fundamentalmente intelectual para las cuales no le inhabilitan sus residuales, lo que comporta la estimación del recurso de la Mutua y el Rechazo del formalizado por el actor.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo frente a Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Tres de Mayo de dos mil cinco ., en Autos seguidos a su instancia contra INSS.TGSS.ROTONSA S.A. ,VADO OLIVO S.A. y FREMAP.,sobre INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA Y debemos Estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP, en el sentido de que el trabajador no se encuentra en INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL, para su profesión habitual de Gerente de Finca Agrìcola, absolviendo a las demandadas de la pretensión objeto de la demanda.

Procede la Devolución de los Depósitos constituidos por la Mutua recurrente para la interposición de este recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.