Sentencia Social Nº 2060/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1934/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1934/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/000593

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0000593

SENTENCIA Nº: 2060/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porTELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.Ucontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 24 de febrero de 2016 , dictada en autos 68/2016, en proceso sobreMODIFICACIÓN DE CONDICIONES SUSTANCIALES DE TRABAJOy entablado por doña Elisabeth frente aTELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A.U.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: Dña. Elisabeth presta servicios para TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU. Viene disfrutando desde 2008 a una reducción de jornada por guarda legal del 50%. En la solicitud cursada en su día se hizo constar la petición siguiente:

- Lunes a jueves de 10 a 14 y viernes de 10 a 13.30

Segundo: En los meses de diciembre de 2015 y enero de 2016 sus horarios fueron:

L M X J V S

Semana 1 Dic. - 9,30/13 10/13 10/13 10/13 10/14

Semana 2 Dic. 10/13 - 10/13 10/13 10/13 10/14

Semana 3 Dic. 10/13 9/13 10/12,30 10/12,30 10/13 10/14

Semana 4 Dic. 10/13,30 9/13,30 10/13,30 11/14 - -

Semana 5 Dic. 10/12,30 9/12,30 10/12,30 10/14 -

Semana 1 Ene. - 16,30/20,30

Semana 2 Ene. 10/14 9,30/14 - 10/14 - -

Semana 3 Ene. 10/13 9,30/13 10/13 10/13 10/12,30 10/14

Semana 4 Ene. 10/13 9,30/13 10/13 10/13 10/12,30 10/14,30

Semana 5 Ene. 10/13 9,30/13 10/13 10/13 10/12,30 10/14,30

Tercero: El 23-12-2015 la actora recibe su cuadrante de actividad para los meses de febrero y marzo , en el que constan estos horarios:

L M X J V S

Semana 1 Feb. 16,30/19,30 16,30/19,30 16,30/19,30 16,30/19,30 16,30/20,30 10/14,30

Semana 2 Feb. 10/14 9,30/14 10/14 10/13,30 10/13,30 -

Semana 3 Feb. 16,30/20 16,30/20 16,30/20 16,30/19,30 16,30/19,30 11/14

Semana 4 Feb. 10/13 9,30/13 10/13 10/13 10/13 10,30/14,30

Semana 5 Feb. 10,30/21 (con pausa entre 13,30 y 17)

Semana 1 Mar. 16,30/19,30 16,30/19,30 16,30/19,30 16,30/20,30 10/14,30

Semana 2 Mar. 10/14 9,30/14 10/14 10/13,30 10/13,30 -

Semana 3 Mar. 16,30/20 16,30/20 16,30/20 16,30/19,30 16,30/19,30 11/14

Semana 4 Mar. 10/13 9,30/13 10/13 - - -

Semana 5 Mar. - 16,30/19,30 16,30/19,30 16,30/19,30 16,30/19,30 11/14,30

Cuarto.- La demanda se interpuso el 26-1-2016.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Elisabeth frente a TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, autos 68/2016, declaro el carácter injustificado de la medida modificatoria producida el 23-12-2015, debiendo ser la afectada repuesta en la situación precedente a la citada, y quedando obligada TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU a estar y pasar por la presente declaración.'

TERCERO.- Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U., formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la señora Elisabeth , también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 3 de octubre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 6 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 25 de octubre de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. (en adelante, TEYCO) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda que doña Elisabeth formuló contra la misma y declara injustificada la medida empresarial que se dice producida el 23 de diciembre de 2015, ordenando la reposición de las condiciones laborales de la demandante a la situación anterior a tal fecha, con condena de la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Trae su causa el presente proceso en la entrega empresarial de los turnos de trabajo que debiera desarrollar la demandante en los meses de febrero y marzo de 2016. La demandante considera que no cabe que se le imponga turno de trabajo a la tarde, pues desde hace años lleva disfrutando de jornada reducida por razón de guarda legal (atención a hijo) concretada en turno de mañana.

Tal sentencia, en principio es irrecurrible, como en la misma se indica, a salvo motivos de naturaleza formal, según se explica en su fundamento de derecho cuarto y a ello se atiene escrupulosamente TEYCO que, en un solo motivo de impugnación y por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) insta la anulación de tal sentencia, considerando que se ha conculcado el derecho fundamental de defensa y el de tutela judicial efectiva previstos en el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con su artículo 9, número 3 (seguridad jurídica) y los artículos 138 y 139 de aquella Ley.

Con base en el artículo 191, número 3, letra d de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , la recurrente discute la validez de que se haya optado por la modalidad procesal prevista en el artículo 138 y no por la del artículo 139, diciendo que ello no responde a lo pedido en la demanda y que el Magistrado actuó contra lo manifestado por la parte demandante en juicio, afirmando también que la sentencia adolece de datos fácticos suficientes y por último, que debió llamarse al proceso a otra trabajadora de tal empresa, integrando debidamente la relación jurídico procesal, insistiendo en que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La señora Elisabeth se opone a esos tres argumentos en el escrito de impugnación del recurso que presenta, el cuál termina con la petición de que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Fue la sociedad demandada la que planteó en sus alegaciones una eventual falta de claridad e insuficiencia de la demanda, suscitándose en el juicio la discusión sobre cuál era el cauce por el que debiera seguirse aquella demanda, pues la sociedad recurrente la que alegó también indebida acumulación de demandas.

El Juez dio opinión al respecto y dado traslado a la demandante para que aclarase por el tipo de acción que ejercitaba, ésta asumió que se impugnaba lo que calificaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo y así lo asumió el Juzgador, que siguió tal decisión a la hora de construir la sentencia y su fallo.

Por tanto, examinada el acta del juicio, entendemos que no se puede sostener que el Juez mantuvo la conveniencia de seguir la modalidad procesal del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en contra de lo dicho por la propia parte demandante en juicio, como ésta misma explica al impugnar el recurso.

Cierto es que la demanda podía adolecer de cierta ambigüedad, a la vista de su encabezamiento y considerando lo que se dice en el hecho quinto de la misma y sexto, y sobre todo su pedimento.

Sostiene la parte recurrente que, en esta materia, es esencial atender al suplico de tal demanda, lo que compartimos.

Lo que no compartimos es que en el mismo se haga ver que se ejercita una acción de las que dan lugar a la modalidad procesal del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sino que entendemos que en realidad es una mezcla de peticiones : unas si que podrían dar lugar a la vía del 139, pero otras, a las del 138. Por eso mismo, ante el alegato de la demandada, que además, sostenía ¿también con acierto- que el artículo 26, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social impedía acumular acciones de esas dos especies entre sí, el Juez procedió a dar aquella opción.

Y es que en tal suplico también se contiene la petición de que se declare nula o subsidiariamente injustificada la medida, lo que remite al artículo 138, al igual que la condena a la reposición anterior.

Pero es que hay mas datos a favor de la tesis de la modificación sustancial. Así los dos hechos sextos que tiene la demanda aluden al artículo 138 y 138 bis de la antigua Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, derogado por la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) y no al 139, o que en el hecho quinto de tal demanda se mencione que la decisión empresarial supone una modificación de horarios, que considera la parte que debe ser declarada nula o injustificada, con expresa mención al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), explicando que se le ha de reponer en la situación anterior.

En todo caso, fue a la vista de las alegaciones de la demandada, donde se da la opción y la demandante fija la ya indicada. Consideramos que la misma es, además, la correcta, pues no se trata de decidir ante una negativa empresarial a la concreción horaria de la jornada reducida en cuestión o un cambio de la misma propuesto por la demandante, sino de impugnar una medida empresarial que se dice contradice la previa concreción aceptada de trabajo solo en turnos de mañana.

Por otra parte, aún y obviar todo lo anterior y entender que el cauce procesal elegido es inhábil o incluso que el Juzgado no atendió la propia opción de la demandante, para que procediera la nulidad instada es necesario que esa medida haya generado indefensión a la parte y en este punto, aunque formalmente se aduce que se atenta al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la demandada, tampoco se concreta porqué se defiende tal existencia de tal conculcación de derechos fundamentales, a salvo decir que, si se observa la prueba que aportó a juicio, toda ella iba dirigida a defenderse de un problema de conciliación.

Se suele decir que la insuficiencia de hechos puede remediarse por la vía de la reforma fáctica prevista en el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Pero ello resulta no sólo difícil, como dice la recurrente, sino imposible, si contra la sentencia sólo cabe el recurso que la parte intenta por motivos formales. De ahí que debamos descartar semejante idea en este caso.

Empero, entendemos que, en este punto, la parte recurrente tendría razón si efectivamente la demanda solo contuviere una petición de las que se deben tramitar por la vía del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Pero ya se ha dicho, que ello no es así. En la demanda se hablaba también de modificación sustancial de condiciones de trabajo y por tanto, no se puede compartir la idea de que en la demanda solo se aludía a conciliación judicial.

Tampoco nosotros apreciamos que elegir uno u otro proceso por sí mismo genere indefensión a la parte, pues en uno y en otro se dan elementos comunes, tales como su condición de procesos urgentes y la nota de insusceptibilidad genérica de suplicación se hubiese resuelto el proceso por una u otra vía y no apreciamos elemento diferenciador que de lugar a la alegada indefensión.

TERCERO.-Tampoco asumimos la subsidiaria petición de anulación por insuficiencia de hechos de la sentencia recurrida. Y ello por dos razones.

En cuanto a la imposibilidad de utilizar el cauce del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior.

La cuestión estriba en que realmente consideramos que los cuatro hechos probados de la sentencia son suficientes para resolver lo pretendido, atendidas también las inferencias judiciales -partiendo de los hechos probados y lo alegado, lo probado y lo no probado- que se realizan en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida en relación con el segundo, considerando lo alegado, lo probado y lo no probado por las partes, amparadas por el artículo 217 y el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero).

CUARTO.- Sostiene la empresa que ha de ser necesariamente llamada a juicio una compañera de la demandante en la misma tienda y que ha pedido también reducción de jornada por la misma causa, entendiendo que la sentencia que se dicta en este proceso 'condena' al turno de tardes a tal persona.

El artículo 12, número 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice:'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Pues bien, suele ser la exigencia de salvaguardar el derecho fundamental de ser oído en los procesos que conciernen directamente a los sujetos de derecho lo que determina este instituto, considerando, de otro lado, el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias, según el artículo 222 de la misma Ley , que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, tal y como dispone su artículo 4 y la propia disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Al respecto, la jurisprudencia - sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (recursos 4165/2003 )- dice: a).-'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la SalaI) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'ElTribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial'( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).'

Entendemos que no se da esa necesaria intervención de tal trabajadora en este proceso, pues en realidad lo que la demandada pretende es hacer pasar por tal consideración de necesaria lo que es una decisión empresarial que afirma es corolario forzosamente necesario de tal sentencia, cuando no es así, pues, incluso de ser cierta esa concurrencia de otra persona en la misma tienda que pide tal reducción de jornada, caben soluciones distintas a la indicada por la empresa, como son movilidades funcionales o traslados a otras tiendas o incluso, en el caso de considerar que no proceden las mismas y que lo mas adecuado es repartir el turno de tarde entre las dos (que parece es la idea que preside su gestión) acorda una modificación sustancial de condiciones de la demandante, usando los procedimientos legales y justificarla en causa legalmente admisible.

QUINTO.- Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en trescientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

De conformidad con su artículo 204, procede acordar la pérdida y destino legal ¿ingreso en la Hacienda Pública- del depósito necesario realizado para recurrir.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U. contra la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 68/2016 seguidos ante el mismo y en los que también es parte doña Elisabeth .

En su consecuencia,confirmamosla misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar trescientos euros en concepto de honorarios de letrada de la parte impugnante de su recurso, abogada señora doña Pilar Mansilla Seoane.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1934/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1934/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.