Sentencia SOCIAL Nº 2060/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.615/2019
Recurso de Suplicación 001615/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.060 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 001615/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de
2018 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE en los autos 000464/2018 seguidos sobre
despido, a instancia de Custodia , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez
Gómez y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, contra JIMTEN, S.A. representada por el
Graduado Social D. Rafael Murcia Pérez, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
Custodia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª Custodia frente a JIMTEN S.A., al no haber existido despido, sino válida extinción de la relación laboral, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Custodia , mayor de edad y cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa JIMTEN S.A., con la categoría profesional de Administrativo, antigüedad desde el 7.04.86 y salario de 1.883,86 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias promedio de las bases de cotización de los últimos doce meses.



SEGUNDO.- La demandante que estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 25.05.17, y alta médica el 24.05.18, que fue comunicada por el INSS a la empresa, fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de cadena en virtud de sentencia de 21.05.18 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 (autos 432/17).

TERCERO.- Consecuencia de la resolución dándole el alta médica a la trabajadora, por parte de JIMTEN S.A. en fecha 29.05.18 se envió correo electrónico al INSS indicándole que no sabía si tenía que dar de baja a la trabajadora tras haber recibido el alta médica y haber enviado la actora también por correo electrónico la sentencia reconociendo su incapacidad. Y tras varios correos cruzados entre la empresa y la Tesorería en los cuales ésta indicaba que cuando se reconocía la pensión de incapacidad correspondería dar de baja al trabajador del día anterior a la fecha de efectos de la prestación (correo de 30.05.18), insistiendo la empresa en que no tenía conocimiento de la sentencia de incapacidad al no haber sido parte y desconocer si podía ser recurrida por el INSS, y fue objeto de respuesta por parte de la Tesorería General de Seguridad Social en el último de los cuales se el enviado 6.06.18 se le indicaba que debía darle de baja y que consultara el artículo 294 y siguiente de la LRJS . Finalmente la empresa cursó la baja de la actora en la Seguridad Social el día 30.06.18, indicando como causa 'baja pase pensionista'.

CUARTO.- La empresa demandada solicitó mediante escrito de fecha 23.07.18 al la Dirección provincial del INSS la fecha de notificación de la sentencia de incapacidad permanente reconocida a la actora, así como si la Entidad Gestora había recurrido la misma, así como que la fecha de la baja en la Segurida de Social debía rectificarse al 28.05.17 dado que tras el alta trabajó el viernes 25.05.17.

QUINTO.- La empresa demandada envió mediante burofax de 23.07.18 a la actora, que fue entregado a ésta al día siguiente, escrito en la que hacía constar que la empresa sólo tenía conocimiento del alta médica de 24.05.18 y que la actora se había personado en la empresa haciendo entrega de copia de la sentencia reconociendo su incapacidad con efectos desde el 23.05.17, que la sentencia era ejecutiva desde su notificación; así como que el sistema de nóminas le había remitido liquidación de haberes del mes de mayo por importe bruto de 327,57 euros, a pesar de no haber trabajado, al igual que la nómina del mes de junio por un total devengado de 1.403,88 euros que también le fue transferido a su cuenta, indicando que la extinción del contrato de trabajo se había producido a instancias de la trabajadora al aportar la sentencia de reconocimiento de la incapacidad, estando a la espera de recibir instrucciones para subsanar la fecha de la baja en la Tesorería, añadiendo que le debía como ingresos indebidamente percibidos la suma de 1.418,03 euros, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad.

SEXTO.- Mediante resolución del INSS de fecha 22.11.18 se informa a la empresa que en ejecución de ls entencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Alciante, autos 432/127, se había puesto al cobro la pensión de incapacidad permanente total a la trabajadora demandnate con efectos económicos desde el 1.07.18, así como que a pesar de que la fecha de efectos económicos fijados en la sentencia era de 23.05.17 la trabajadora estuvo percibiendo prestaciones de incapacidad temporal en un importe superior al que le correspondería percibir la pensión, y había tenido dos períodos percibiendo salarios por trabajos incompatibles con el percibo de la pensión, por lo que no le correspondía el cobro de la pensión ni la retracción de la baja en la empresa. Así como que la fecha para instar revisión por agravación o mejoría era agosto/2020, y que no se preveía que la situación de incapacidad fuera a ser objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo. SEPTIMO.- La empresa envió a la Dirección Provincial del INSS escrito en fecha 4.12.18 solicitando la modificación de la fecha de baja de la trabajadora y la devolución de las cuotas indebidamente percibidas desde el 29.05.17 al 30.06.18. Paralelamente se procedió mediante escrito de 9.01.19 a reclamar por la empresa a la trabajadora la devolución de la suma de 2.535,82 euros al entender que no le correspondía abonar salarios desde el 23.05.17, en los términos que figuran en la msima dándose por reproducida en su integridad. Y en fecha 25.01.19 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación entre empresa y la trabajadora en reclamación de la anterior suma, que resultó sin avenencia. OCTAVO.- La demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores. NOVENO.- Con fecha 31.07.18 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC por despido que terminó sin avenencia'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Custodia , que fue impugnado por la trabajadora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Custodia interpone su día demanda contra la empresa JIMTEN SA en ejercicio de acción de despido, solicitando que se declare la improcedencia del despido.

El Juzgado de lo Social 4 de Alicante dicta Sentencia desestimando la demanda al no haber existido despido sino válida extinción de la relación laboral y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante interponiendo recurso de suplicación y solicitando previa estimación del mismo se declare la improcedencia del despido con los efectos legales pertinentes. La empresa por su parte impugna el recurso y además solicita la rectificación de hechos probados.



SEGUNDO .- La parte recurrente articula su recurso a través de un solo motivo de recurso al amparo dice del artículo 191 c) de la LRJS (debemos entender se refiere al artículo 193 de dicha Ley que es el que recoge los motivos de recurso), y ello a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

La empresa por su parte impugna el recurso y solicita además la revisión de hechos, por lo que antes de entrar a analizar el recurso de la parte actora, como el artículo 197 LRJS permite a la parte que impugna el recurso alegar eventuales rectificaciones de hechos, procedemos a analizar las revisiones interesadas por la parte demandada en relación a los hechos probados.

En primer lugar se interesa la modificación del hecho probado primero de la Sentencia a fin de rectificar la categoría profesional de la trabajadora que dice a la vista a de las nóminas aportadas por ambas partes, es la de Operario de Montaje grupo 3 y no la de administrativo, extremo que se acepta por la Sala pues así se desprende de las citadas nóminas aportadas por ambas partes e incluso de la Sentencia que le reconoce la incapacidad permanente total y a la que se remite la Sentencia de instancia. También solicita la demandada que se rectifique el salario fijado en tal hecho probado primero señalando que el mismo es de 1.634,02 euros mensuales y no el que fija la Sentencia recurrida referido al promedio de las bases de cotización de los últimos doce meses. Lo que pretende la demandada es que frente a dicho salario se refleje el referido a la nómina del mes de Junio del 2018 alegando que en el promedio de las bases de cotización recogido en la Sentencia de instancia se incluye un bonus anual que no se había devengado en los doce meses anteriores al 30 de Junio del 2018 . Lo que trata así la parte demandada es de introducir un concepto jurídico predeterminante del fallo, no pudiendo llegar a fijarse el salario que pretende la parte demandada sino es realizando las hipótesis, conjeturas y argumentaciones que expone la parte demandada en su impugnación, siendo una cuestión jurídica a determinar en la fundamentación jurídica como así lo hace la sentencia de instancia aunque también lo refleje en los hechos probados, la fijación del salario que debe tenerse en cuenta a los efectos del procedimiento de despido. De este modo, en el hecho probado primero se fija el salario promedio de los últimos doce meses y tal extremo no puede suprimirse ni eliminarse del relato fáctico pues es la realidad de tal promedio de bases de cotización y sólo cabe adicionar conforme a lo interesado por la empresa, que el salario de la nómina de Junio del 2018 asciende a la suma de 1.634,02 euros, siendo una cuestión a analizar en los motivos destinados a las infracciones jurídicas la argumentación la referida al salario que debe tenerse en cuenta a los efectos de este procedimiento para el caso de estimarse la demanda, ya que no cabe a través del motivo destinado a la revisión de hechos probados realizar las argumentaciones y conjeturas que realiza la parte demandada acerca de la retribución variable que se incluye en el salario promediado que realiza la parte demandada al impugnar.

Se interesa también la revisión del hecho probado segundo proponiendo para el mismo la siguiente redacción: ' La demandante que estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 16 de Junio al 12 de diciembre del 2016 y por el mismo diagnóstico nueva baja médica de 29 de mayo del 2017 y alta médica el 24-5-2018, que fue comunicada por el INSS a la empresa, fue declarada afecta a una incapacidad peramente total para su profesión habitual de operaria de cadena de montaje en virtud de Sentencia de 21-5-2018 dictada por el Juzgado de lo Social 1 (autos 432/2017). ' Como ello es lo que se desprende de la propia sentencia que declara la incapacidad permanente y a la que se remite también la Sentencia recurrida, debemos acceder a dicha rectificación a fin de clarificar los hechos acaecidos.

Se propone una nueva rectificación de hechos probados en el apartado c) de la impugnación, y así del hecho probado 4 para el que propone la siguiente redacción con apoyo en el documento 7 de la demandada: ' La empresa demandada solicitó mediante escrito de fecha 23-07-2018 a la Dirección provincial del INSS certificación de la fecha de notificación de la Sentencia de incapacidad permanente reconocida a la actora, así como si la Entidad Gestora había recurrido la misma, así como que a la fecha de baja en la Seguridad Social debía rectificarse al 28/05/2017 dado que trabajó hasta el viernes 26/05/2017.' Como del citado documento 7 citado por la demandada se desprende que eso fue lo que interesó la empresa, debemos acceder a la rectificación de tal hecho probado.

En el apartado d) se propone ampliar el hecho probado sexto de la Sentencia para añadir la siguiente frase: 'La empresa contestó a la anterior comunicación por escrito de 04-12-2018, que se da por reproducido' , y ello apoyándose en el escrito obrante al folio 112 vuelto del procedimiento, y como consta que efectivamente la empresa contestó al INSS a través de dicho escrito debemos adicionar la frase propuesta.

La última revisión propuesta por la empresa se refiere al hecho probado séptimo a fin de que se rectifique el organismo al que se remite el escrito por la empresa el 4 de diciembre del 2018 con arreglo al folio 113 del procedimiento, indicando que fue la TGSS y no el INSS, siendo ello cierto a la vista de tal documento, por lo que debemos rectificar tal error de la Sentencia.



TERCERO.- Analizadas las revisiones fácticas solicitadas por la empresa procedemos a resolver el recurso formulado por la parte actora en el que denuncia la infracción de los artículos 55 y 56 ET y la Jurisprudencia que los desarrolla en relación con los artículos 49-1 y 48-2 ET así como el artículo 54 del convenio colectivo de JIMTEN SA, alegando la recurrente que el reconocimiento de la incapacidad permanente total no supone la extinción automática del contrato de trabajo sino que se precisa la decisión por parte de la empresa de acogerse a tal causa extintiva y que además la empresa ha obviado el convenio pues no le ha comunicado a la trabajadora que puede acoplarla en otro puesto de trabajo.

Para resolver la cuestión controvertida debemos partir de los datos contenidos en el relato fáctico con las revisiones que hemos accedido a realizar. A la vista del mismo nos encontramos con una trabajadora que inicia un proceso de IT en el año 2016, de Junio a diciembre de ese año y que en fecha 29 de mayo del 2017 vuelve iniciar otro proceso de incapacidad temporal con el mismo diagnóstico, emitiéndose el alta médica el 24 de mayo del 2018 tras la resolución denegatoria de la incapacidad permanente emitida por el INSS, pero siéndole reconocida por Sentencia de fecha 21 de mayo del 2018 la incapacidad permanente total. La actora comunica a la empresa el reconocimiento de la incapacidad permanente total por Sentencia y la empresa tras remitir distintos correos al INSS y a la TGSS para aclarar la situación porque también se le había comunicado el alta médica de la actora el 24 de mayo del 2018, da de baja a la actora en la Seguridad social por pase a pensionista el 30 de Junio del 2018, aun cuando luego ante los distintos escritos remitidos al INSS solicita se rectifique la fecha de la baja así como la devolución de cuotas puesto que el reconocimiento de la incapacidad permanente en Sentencia lo fue con efectos del 23 de mayo del 2017, contestándole el INSS que el cobro de la pensión se había puesto al cobro con efectos del 1-7-2018 pues desde el 23 de mayo del 2017 tuvo periodos de prestación de servicios y otros de incapacidad temporal en los que percibió una cuantía superior a la de la incapacidad permanente, indicándole además que no se preveía que la situación de incapacidad fuera a ser objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo. De este modo la actora es declarada en situación de incapacidad permanente total previsiblemente definitiva sin que se hiciera pronunciamiento alguno en la Sentencia de incapacidad ni por el INSS sobre la posibilidad de revisión por mejoría en el plazo de dos años conforme al artículo 48-2 ET y la empresa al amparo del artículo 49-1 d) ET procede a dar de baja a la actora en la Seguridad social al concurrir una causa de extinción del contrato de trabajo, siendo tal solución ajustada a derecho y en modo alguno constitutiva de un despido como argumenta la parte actora en su escrito de recurso. En este sentido, el artículo 49 ET dispone que '1. El contrato de trabajo se extinguirá:.. e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2', y en el referido art.

48.2 del Texto estatutario se establece que 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'. De este modo, el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que en los supuestos de declaración de invalidez en el grado de incapacidad permanente, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente. De manera que este precepto ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez, supuesto que constituye una especialidad respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez contenida en el artículo 143.2 del Texto Refundido de la LGSS , y ello permite establecer una diferenciación entre la declaración de invalidez previsiblemente definitiva y, por tanto, extintiva de la relación laboral (la del artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) y la declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral (la del artículo 48-2 del Estatuto de los Trabajadores ). En este caso como hemos señalado, tanto la sentencia que declaró la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social no contiene la previsión a que se refiere el indicado artículo 48-2 del ET previsión de expresa revisión por mejoría, sino la genérica de revisión de grado por agravación o mejoría, por lo tanto, no nos encontramos ante una declaración de incapacidad permanente de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral que, de la misma manera que obliga a la empresa a la reserva del puesto de trabajo, conlleva que deba esperar el trabajador afectado hasta que transcurra el plazo legal previsto en el artículo 48.2 desde la fecha de la resolución de la Entidad Gestora para, en el caso de que no se haya producido la revisión por mejoría de dicha invalidez, solicitar la mejora voluntaria correspondiente a la misma; sino de una declaración de incapacidad permanente previsiblemente definitiva y, por tanto, extintiva de la relación laboral, por lo que la decisión de la empresa demandada constituye una extinción de la relación laboral por aplicación de los referidos preceptos del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RDleg 2/2015, artículos 49-e ) y 48-2 , viniendo por ello a estar amparada por los mismos, que establecen tal extinción de la relación laboral por la declaración de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del trabajador. En consecuencia, la extinción impugnada es válida y procedente y no constituye despido, pues lo que hace la empleadora es que cuando tiene conocimiento cierto de la situación y del reconocimiento definitivo de la Incapacidad permanente total sin que se prevea la posibilidad de mejoría en el plazo de dos años, tras las distintas comunicaciones mantenidas con la Seguridad Social, da de baja a la actora en la Seguridad Social no teniendo que cumplir formalidad alguna en lo que respecta a la extinción de la relación pues es aplicación la norma legal que establece la extinción por tal causa, porque la declaración de la afectación del trabajador a incapacidad permanente total para su profesión es causa de extinción del contrato de trabajo, efecto extintivo que no aparece legalmente condicionado a complementaria actuación empresarial de clase alguna y que se produce con la sola decisión de la Administración competente de llevar a cabo aquella declaración. Ello lo acredita la diferente configuración jurídica de las causas de terminación del vínculo laboral en que consisten la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente total o absoluta y el despido de trabajo, puesto que la primera de esas causas consiste en la sobrevenida pérdida de las aptitudes funcionales necesarias para el desempeño del quehacer laboral, pérdida cuya constatación y declaración compete a sujetos extraños a la relación de trabajo, mientras que la segunda obedece a la unilateral decisión empresarial de dar por finalizado el contrato de trabajo, decisión esa que ha de ser adoptada por una de las partes de ese contrato. En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la Sentencia dictada por la Sala en el RS 3045/2014 en la que además se analiza precisamente el contenido de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el 2013 citada por la parte recurrente, y a cuyo criterio debemos estar. Decíamos así en esta sentencia: ' Al respecto, se adelanta ya que la pretensión de los recurrentes va a merecer favorable acogida básicamente porque entendemos que la doctrina del Alto Tribunal contenida en la STS de 28 de enero de 2013 -entre otras citadas igualmente por la instancia- no es trasladable al supuesto debatido, al resolverse en aquélla un supuesto diferente del que aquí se trata, pues aquí nos encontramos con una IPT que debiera considerarse 'extintiva' y no 'suspensiva'. Y todo ello atendiendo al tenor literal de la Resolución del INSS declarando al actor en situación de IPT en el grado de total de fecha de 21 de mayo de 2012, al no constar expresamente que se hubiera comunicado a la empresa por parte del INSS, tal como obliga la normativa de seguridad social, ex. Art. 7ºRD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) , que tal IPT debiera tener efectos suspensivos y no extintivos. Por tanto, tal Resolución debemos considerar que sí tenía la consideración de 'extintiva', y ocasionó, por tanto, la extinción del contrato del actor desde que ésta tuviera efectos económicos, y ello provocó, asimismo, el que automáticamente, aparte de producirse la extinción del contrato se produjera, asimismo también, la baja del trabajador en la seguridad social en la empresa y comenzara por éste el cobro de la pensión con efectos anteriores a la misma fecha de la Resolución, de forma que este mismo cobro hiciera incompatible que el trabajador pudiera compatibilizar el mismo con el trabajo. Sentado lo anterior debemos concluir que la comunicación que lleva a cabo la mercantil en su carta, fechada el 28 de mayo de 2012, no tuvo más finalidad que la de dar a conocer la situación de IPT extintiva al trabajador, quien ya había sido igualmente informado por la misma Entidad Gestora de que se le había reconocido ser, con efectos desde diciembre de 2011, pensionista de la IPT.....

Para razonar tal posicionamiento debemos recordar, lo primero, el tenor literal tanto del art. 49.1.e) como del art. 48.2º Estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997) . Señala el art. 49.1.e) que: 'El contrato de trabajo se extinguirá: e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2º;ET .Por su parte, contempla el art. 48.2º;ET : 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual , absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'. De ambos preceptos se deduce que solamente cabe que la IPT cause consecuencias suspensivas en el contrato de trabajo si se prevé que la IPT va a ser objeto de revisión por mejoría. Al respecto, existe un procedimiento para que se reconozca la IPT y en tal reconocimiento se regula igualmente cuál debe ser el contenido de la Resolución del INSS declarando la IPT. Así, señala el art. 143.2º LGSS (RCL 1994, 1825) que: 'Toda Resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'. Finalmente, el art. 7º del RD 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, obliga a que conste efectivamente en la Resolución de la Entidad Gestora el supuesto excepcional de que la declaración de la IPT resulte ser suspensiva (ex.

Remisión al art. 48.2º;ET ) y obliga a que de tal previsión -por si misma de carácter excepcional- se dé traslado al empresario afectado por dicha Resolución.' Art. 7º.1. La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del art. 48 del texto refundido del Estatuto de los trabajadores sólo procederá cuando la correspondiente Resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del art. 143 de la Ley general de seguridad social , se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años. 2. En el supuesto al que se refiere el párrafo anterior, se dará traslado al empresario afectado de la resolución dictada al efecto por la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social'. En atención a todo ello, según ha quedado expuesto en el relato actualizado de los Hechos Probados la comunicación que la Entidad Gestora realiza a la empresa respecto a la declaración de IPT no incorporaba la previsión a la que se refiere el mentado art. 7º del RD 1300/1995 , lo que debiera determinar ya a priori la estimación del recurso. Recordemos para ello que, según ha quedado adicionado en el relato fáctico la comunicación del INSS de fecha 21-5-12 y recibida por la empresa 28-5-12, obrante al folio 116 es del siguiente tenor literal: 'A los efectos pertinentes procedemos a comunicar a esa empresa que a D. Melchor con DNI nº .... le ha sido reconocida en trámite de reclamación previa una pensión de incapacidad permanente total por causa de accidente de trabajo, para su profesión de almacenero-descarga de camiones, con efectos económicos de 17-12-2011. Asimismo, le comunicamos que las prestaciones de Incapacidad Permanente son compatibles con el alta laboral, siempre y cuando el trabajo realizado no lo sea en su profesión habitual de ser una incapacidad permanente total o no den lugar a una revisión del expediente por mejoría'. Pero, a mayor abundamiento, para fundamentar tal postura hemos de partir del hecho de que la interpretación de los preceptos contenidos en el ET, en relación con el art. 143LGSS ya ha sido objeto de aclaración por parte del Alto Tribunal. Concretamente ya se ha pronunciado el Alto Tribunal sobre los efectos que sobre la subsistencia del contrato de trabajo provoca la declaración del trabajador. Señala, en suma, el Alto Tribunal que nos podemos encontrar con dos posibles situaciones: cuando a la luz de la Resolución del INSS la IPT resulta ser extintiva del contrato de trabajo y cuando, a resultas de tal Resolución, la IPT sí resulta ser suspensiva del contrato de trabajo. Para ello ha sido interpretado el art. 49.1.e)ET en relación con el art.

48.2º;ET , en un sentido finalístico, relacionando igualmente tales preceptos con el art. 143LGSS , donde se regula el mecanismo de revisión de las incapacidades permanentes. Tal doctrina se encuentra básicamente contenida en las relevantes SSTS de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 1622) (nº recurso 3812/2006 ) y en la previa de 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1885) (nº recurso 646/2000 ); incluso esta misma doctrina ha sido ya previamente asumida por esta misma Sala al resolver un supuesto similar al actual en la STSJ de 13 de noviembre de 2008 (AS 2009, 420) (nº recurso 3178/2008). Sostiene, así, el Alto Tribunal ( STS de 28 de diciembre de 2000 ) que: '...el art. 48.2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'. Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art.

48.2º;ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2º2ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla). ' De acuerdo con lo anterior, en el caso de autos, la Resolución del INSS -aceptada la adición fáctica del recurrente- se efectuó de acuerdo con lo que prescribe el art. 143.2º mencionado, siendo totalmente ajena a los supuestos que el art. 48.2º del ET regula. En tal escrito, el INSS comunica a la mercantil que las prestaciones de IPT son compatibles con el alta laboral siempre y cuando el trabajo realizado no lo sea en su profesión habitual de ser una IPT o no den lugar a la revisión del expediente por mejoría. Al no comunicarse expresamente por el INSS a la empresa que la IPT no debe ser revisada antes de los 2 años por mejoría ya no puede ser aplicable el supuesto de la IPT suspensivo que contempla el art. 48.2º. Esta declaración contenida en la Resolución del INSS, pues, hemos de concluir que no tiene nada que ver con el art. 48.2º del ET , sino que se limita a cumplir lo que dispone el art. 143.2º de la LGSS , cosa muy distinta a aquélla.

Dicho lo anterior, nos podríamos encontrar, pues, con dos situaciones diferentes: 1) Cuando la IPT extingue la relación laboral conforme al art. 49.1.e)ET , por ser la incapacidad permanente previsiblemente definitiva, en los términos del art. 136LGSS . Este es el supuesto que es el que afecta al actor, dado que la Resolución de la EG no contempla expresamente que la declaración de que la IPT suspenda la relación laboral por aplicación del art. 48.2º;ET . Nos encontramos ante el supuesto descrito en el art. 143.2º;LGSS .

2) Cuando la IPT suspende la relación laboral dando derecho a la reserva del puesto de trabajo en aplicación del art. 48.2º del Estatuto de los trabajadores , por ser la situación incapacitante previsiblemente temporal, normativa que no afecta al actor, pues ello no se contempla expresamente en la Resolución del INSS ni ha sido tal aspecto comunicado a la empresa implicada.

Señala, así, igualmente la STS de 31 de enero de 2008 que: (...) 'La situación que prevé el art. 48.2º del ET es la contraria, en cierto sentido, a la del art. 143.2º de la LGSS . En el art. 48.2º, en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la invalidez permanente, lo que supone que a partir del cumplimiento de esos dos años la revisión que se pueda hacer efectiva, ya no tiene nada que ver con este art. 48.2º, pues es totalmente ajena al mismo. En cambio, en el art. 143.2º de la LGSS la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución, es decir, a partir del vencimiento del mismo'. (...) Todo ello obliga a concluir que la comunicación de la empresa realizada el 28 de mayo de 2012 produjo efectos extintivos en la relación de trabajo, motivo por el que no cabe entender que el proceder de la empresa de comunicar tal aspecto al trabajador afecto de IPT desde fecha previa y dar de baja al mismo en la Seguridad Social significara que nos encontramos con la figura del despido y tampoco cabe calificar a este despido como improcedente; incluso hemos de tener en cuenta que no puede ser calificado tal despido como improcedente cuando ya previamente había sido extinguido el vínculo contractual que unía a las partes, por mor del art.

49.1.c)ET . Al respecto, la Sala de lo Social del TS ha declarado en Sentencias de 21 de febrero de 1991 (RJ 1991, 862 ) y de 30 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2352) , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces. Y la conducta desplegada por la empresa no constituye despido en cuanto no existe manifestación unilateral de la voluntad de despedir, por parte de aquella, sino que tan solo concurre la voluntad de poner de manifiesto al trabajador que se ha recibido la comunicación de la Entidad Gestora en la que se reconoce la condición de pensionista del trabajador con los términos y los efectos que ya han sido expuestos, lo que determina la extinción del vínculo existente.

Así las cosas, resta por señalar que la doctrina judicial manifestada, entre otras y por la más reciente STS de 28 de enero de 2013 (RJ 2013, 6691) resuelve si en un supuesto de 'IPT suspensiva', en el que efectivamente el INSS manifiesta que la revisión se produce en un plazo de tiempo inferior a 2 años el empleador -una vez revocada la IPT declarada previamente- puede ejercer la opción de readmitir al trabajador o cabe que se abone la indemnización por despido improcedente. Se trata, en suma, este supuesto que resuelve el Alto Tribunal de un supuesto que parte de tener en cuenta que la situación era muy diferente, pues en este caso la Resolución de la IPT sí tenía efectos suspensivos, por permitirlo así expresamente el art. 48.2º;ET . Y, por ello también debe concluirse que la Entidad Gestora debe, en estos supuestos de 'IPT suspensiva' llevar a cabo la revisión de la IPT reconocida antes del transcurso de los dos años, plazo de tiempo durante el que se mantiene la suspensión del contrato, dado que, de no hacerlo así, y pasados esos dos años, si la Resolución del INSS se retrasa por encima de los dos años, la empresa puede negar la readmisión del trabajador, resultado responsable en tal caso la misma Administración de los daños que repercutirían en el trabajador por un retraso achacable a la Administración del que éste no sería responsable (sobre el particular Vid. la Sentencia Audiencia Nacional (Contencioso- administrativo) de 17 de abril de 2013 (RJCA 2013, 354) ' .

A la vista de ello entendemos que la argumentación de la Sentencia recurrida señalando que no consta ni se demuestra una voluntad inequívoca, clara y explicitada de la empresa demandada de ruptura de la relación laboral sino que la misma se extingue por el pase del trabajador a la situación de pensionista sin necesidad ni formalidad alguna, es ajustada a derecho y como la misma recoge, entendemos que la empresa no ha procedido al despido de la trabajadora sino a aplicar los efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente total declarada por Sentencia, y así la extinción de la relación laboral, por lo que no se ha producido despido alguno y no cabe declarar la improcedencia del despido. En relación a la argumentación de la parte actora relativa a que con arreglo al Convenio colectivo se le debía haber ofrecido la posibilidad de recolocación y que como no se hizo, ello constituye un despido, no pueden ser atendidas pues además de constituir una modificación sustancial de la demanda pues nada se indicaba en la misma al respecto y además no consta que la actora en ningún momento requiriera a la empresa tal recolocación, no contempla el artículo 55 del Convenio colectivo la reubicación del personal que tiene reconocida una incapacidad permanente, sino que se refiere dicho precepto al personal con capacidad disminuida con origen en enfermedad profesional, accidente de trabajo o consecuencia de una dilatada vida de servicio de la empresa y en este caso no estamos ante tal persona con capacidad disminuida que parece más bien asimilarse a una incapacidad permanente parcial, sino ante una trabajadora a la que se la ha reconocido la incapacidad permanente total. La actora además no solicitaba en su demanda la reubicación en otro puesto de trabajo, y no puede plantearse ahora en este trámite de recurso tal cuestión, pero en todo caso, el hecho de que la empresa sin requerimiento de reubicación en otro puesto de trabajo por parte de la actora, procediera a dar de baja a la actora en la TGSS por pase a pensionista, que es lo que conlleva la aplicación del artículo 49-1 e) ET no puede considerarse un despido por parte de la empresa, por lo que tras la desestimación íntegra del recurso debe confirmarse la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Custodia contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Alicante en autos número 464/2018 seguidos a instancias de la recurrente frente a la empresa JIMTEN SA y FOGASA sobre DESPIDO, debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1615 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.