Sentencia SOCIAL Nº 2062/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1718/2019

NIG PV 20.05.4-19/000603

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000603

SENTENCIA N.º: 2062/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Covadonga contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 26 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Covadonga frente a INSS Y TGSS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante, nacida el NUM000/1977, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora de autobuses, profesión para la cual el INSS la declaró afecta a una incapacidad permanente y total, en base a las siguientes lesiones: ISULINOMA INTERVENIDO EN AGOSTO DE 2016, EN SEGUIMIENTO SEMESTRAL, PERSISTENCIA DE NEUROPATÍA NERVIO CUBITAL IZQUIERDO, PENDIENTE DE NUEVA REVISIÓN QUIRÚRGICA, ESTANDO EN LISTA DE ESPERA QUIRÚRGICA EN EL MOMENTO DE LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD, Y TRASTORNO ADAPTATIVO ESTABLE SON SU TRATAMIENTO, SIN DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO.

SEGUNDO.-La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.201,83 euros y 1/12/2018.

TERCERO.-La demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

EN EL MOMENTO ACTUAL LA DEMANDANTE ESTÁ AFECTA A INSULINOMA CABEZA PANCREÁTICA INTERVENIDA EN AGOSTO DE 2016, NEUROPATÍA NERVIO CUBITAL IZQUIERDO, SI BIEN AHORA HA SIDO INTERVENIDA EL 7/5/2018 CON EXPLORACIÓN Y LIBERACIÓN DEL NERVIO CUBITAL, ESTANDO TAMBIÉN AFECTA AL TRASTORNO ADAPTATIVO, SIN DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO.

EN LA EXPLORACION MÉDICA ABNTE EL MÉDICO EVALUADOR, LA DEMANDANTE PRESENTABA UN ASPECTO EXTERNO NORMAL, CON LENGUAJE FLUIDO, COHERENTE Y ADECUADO, SIN SÍNTOMAS LLAMATIVOS DE ANSIEDAD O DEPRESIÓN, SIN SÍNTOMAS PSICÓTICOS, Y SIN IDEACIÓN AUTOLÍTICA. LA TRABAJADORA PRESENTABA GRAN CICATRIZ EN CODO CON DEFORMIDAD DE LA ZONA, SIN QUE PAREZCA QUE EXISTE INFLAMACIÓN, DOLOR A LA PRESIÓN PROFUNDA EN ZONA EPITRÓCLEA. SIN ATROFIA EN MANOS. HIPOESTESIA EN 4º Y 5º DEDOS. MUY LEVE DÉFICIT DE FUERZA EN LOS DEDOS, SIGNO DE FROMENT NEGATIVO.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL DE LA DEMANDANTE, SE PUEDE SEÑALAR QUE LAS DOLENCIAS SON INSULINOMA CABEZA PANCREÁTICA INTERVENIDA EN AGOSTO DE 2016, NEUROPATÍA NERVIO CUBITAL IZQUIERDO, SI BIEN AHORA HA SIDO INTERVENIDA EL 7/5/2018 CON EXPLORACIÓN Y LIBERACIÓN DEL NERVIO CUBITAL, ESTANDO TAMBIÉN AFECTA AL TRASTORNO ADAPTATIVO, SIN DETERIORO COGNITIVO NI VOLITIVO, SIN RECIDIVA DEL INSULINOMA EN RESONANCIA MAGNÉTICA Y ANÁLISIS, HEMOGLOBINA 12,2 Y FERRITINA 400 EN ANÁLISIS DE JULIO DE 2018, PARESTESIAS EN TERRITORIO CUBITAL DE MANO IZQUIERDA CON LEVE DÉFICIT DE FUERZA EN 4º Y 5º DEDOS SIN ATROFIA, SIGNO DE FROMENT NEGATIVO Y SÍNTOMAS ADAPTATIVOS SIN ALTERACIÓN COGNITIVA NI VOLITIVA.

CUARTO.-La demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27/11/2018. Frente a dicha resolución la demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 18/1/2019, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debodesestimarla demanda promovida por Covadonga frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora Dª Covadonga recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora de autobús.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la revisión del hecho probado tercero suprimiendo frases del mismo y añadiendo textos extraídos del informe pericial del Dr. Maximo (folios 150 y 151) así como de los informes médicos que cita la recurrente. La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso el cuadro patológico que la sentencia declara probado es el que resulta del informe médico de síntesis por basarse en los informes emitidos por los servicios públicos de salud y ofrecer mayores garantías de objetividad e imparcialidad. Y de tales informes resulta que si bien padece una reacción depresiva prolongada, no presenta deterioro cognitivo ni volitivo, por lo que no procede acceder a la supresión interesada. Por otra parte resulta irrelevante que esté en control en psiquiatría, lo que por otra parte resulta congruente con el diagnóstico de un estado depresivo.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194.1 b) de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

La Sra. Covadonga fue declarada afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora de autobuses por padecer insulinoma, intervenida en agosto de 2016, en seguimiento semestral, persistencia de neuropatía nervio cubital izquierdo, pendiente de nueva revisión quirúrgica, estando en lista de espera quirúrgica en el momento de la declaración de incapacidad y trastorno adaptativo estable sin deterioro cognitivo ni volitivo.

El INSS en revisión entendió que su estado había mejorado declarándola no afecta de incapacidad permanente total. En el momento actual el diagnóstico de insulinoma en cabeza pancreática persiste sin recidiva según los últimos análisis, si bien consta que ha sido intervenida el 7 de mayo de 2018 con exploración y liberación del nervio cubital. También padece trastorno adaptativo, sin deterioro cognitivo ni volitivo. Presenta una gran cicatriz en el codo con deformidad en la zona pero sin atrofia en las manos. La funcionalidad de sus extremidades superiores está prácticamente conservada pues existe hipoestesia en dedos 4º y 5º, muy leve déficit de fuerza en los dedos. Hace puño, pinza y garra y conserva la fuerza.

Con esta situación entendemos que no procede reconocer a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total para su oficio de limpiadora de autobús, que requiere el uso de las manos pero sin gran aporte de fuerza física, y siendo que conserva la funcionalidad de sus extremidades (hace puño, garra y pinza), que no existen problemas a nivel de columna ni de extremidades inferiores, conservando la capacidad de deambulación, y sin que se aprecie deterioro cognitivo ni volitivo.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Covadonga frente a la Sentencia de 26 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, en autos nº 123/2019 seguidos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1718/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1718/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.