Sentencia SOCIAL Nº 2063/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1196/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1196/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2063 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por LA DEMANDANTE Dª Ariadna , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número uno de Córdoba, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 112/18 se presentó demanda por Dª Ariadna , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/02/19 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Dña. Ariadna , nacida el NUM000 /1976 , con NASS NUM001 y profesión habitual de Propietaria de Tienda de mascotas, está encuadrada en el RETA con cumplimiento de los requisitos de afiliación y alta. Cumple el periodo de cotización exigido para lucrar las prestaciones de Invalidez Permanente, con la Base Reguladora que resulta del expediente administrativo de la Entidad Gestora unido a las actuaciones -669,79 euros-. La fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento es de 04/10/2017 y la fecha de efectos económicos a partir de la baja en el RETA (hechos aceptados).



SEGUNDO. - La demandante inició situación de IT con fecha 06/07/2016 con diagnóstico de tendinosis de ambos hombros.

El EVI con fecha 14/09/2017 emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, obrante a los folios 121 a 123 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos. Constan los siguientes resultados de la exploración del aparato locomotor: 'presenta balance articular de ambos hombros completo con abducción de 180 grados bilateral, rotaciones externas a cervicales e interna de hombro izquierdo completa y el derecho limitada en últimos grados. BM 5/5. Refiere que tiene dolor. Aún no ha sido revisada de nuevo por el traumatólogo'. Las limitaciones orgánicas y funcionales se contemplan para sobrecargas importantes y continuadas de ambos hombros.

Emitido Dictamen Propuesta en fecha 03/10/2017 (folio 120 del expediente), la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 09/10/2017 denegando la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 119 del expediente). Frente a la anterior Resolución, la solicitante presentó Reclamación Administrativa Previa el 22/11//2017 que fue desestimada por Resolución del INSS de 12/12/2017 (folios 5 a 10 del expediente).



TERCERO . - La demandante tiene diagnosticada diabetes tipo 1 de 25 años de evolución con mal control y complicaciones conocidas (retinopatía + nefropatía diabética incipiente). No presenta crisis de hipoglucemias severas. Asimismo, tiene diagnosticado hipotiroidismo que se encuentra normalizado, insuficiencia venosa, dermatitis, alergias (entre otros alérgenos a pelo de perro y gato) y de un trastorno histriónico de personalidad y ansioso -depresivo sujeto a tratamiento médico (folios 72 a 83, 85 a 88, 125 a 136, 138 y 139 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos).



CUARTO . - Obra unido a las actuaciones Informe pericial del Dr. Humberto (Documento núm. 1 de la prueba más documental de la parte demandante).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la trabajadora actora, denegándole, el reconocimiento situación de Incapacidad Permanente Total que también le había denegado la entidad gestora en vía administrativa donde se consideró que no se encontraba en ninguno de los graos de invalidez previstos legalmente, se alza en Suplicación la citada parte actora invocando el trámite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero para que en el mismo se redacte recogiendo las dolencias de la recurrente tal y como las establece el informe medico pericial que obra a las actuaciones a los folios 177 a 214 de los autos, cuyo contenido pretende transcribir para que forme parte del relato fáctico.

La solución a este motivo de recurso exige partir del carácter extraordinario del recurso de Suplicación, carácter que ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la más nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011, recurso que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, por lo que las normas que disciplinan esta vía de recurso, articulo 193 b) y 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dejan para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, y la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, que han de recoger la valoración de las pruebas por parte del juzgador de instancia a quien el artículo 97.2 de la ley citada encomienda tal tarea, solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error palmario del órgano judicial, sin necesidad de deducciones o conjeturas. La aplicación de lo expuesto al supuesto examinado, no permite acceder a la redacción propuesta, porque del informe médico que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, no se extrae error en la valoración de la prueba que permita la modificación instada, toda vez que, el hecho probado controvertido es producto de la valoración de todos los elementos de convicción por la juzgadora de instancia que no se encuentra vinculada por prueba alguna de ninguna de las partes, de manera que ante la falta de error evidente el objetivo criterio de valoración de la juzgadora explicitado en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, ha de prevalecer este sobre el mas subjetivo de parte.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 194.4 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para defender que ha de serle reconocida a la actora la situación de I. Permanente Total que solicita, por hacerle tributaria de tal grado de invalidez las dolencias que presenta.

Ha de ponerse de relieve, que no habiéndose logrado la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida ante el fracaso del motivo de recurso anteriormente estudiado, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar la censura jurídica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación ya puesto de manifiesto, ha de partirse para examinar el derecho que la sentencia aplica de los hechos que la sentencia declara probados. Ha de indicarse también que la I. Permanente en nuestro sistema de seguridad social, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece y las limitaciones que de ellas deriven, porque son las limitaciones que derivan de las lesiones padecidas y no estas en si mismas consideradas, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas residuales y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible el ejercicio de las tareas fundamentales correspondientes a la profesión a la que habitualmente se viniera dedicando, procedería el reconocimiento de la I. Permanente Total que postulaba la actora en su demanda y en el recurso En el caso que nos ocupa, la profesión de la actora es la de Propietaria de una tienda de mascotas, cotizando en RETA como se recoge en el hecho probado primero de la sentencia controvertida y presenta las lesiones que se determinan en el hecho probado tercero consistentes en diabetes tipo 1 de 25 años de evolución con mal control y complicaciones de retinopatía y nefropatía diabética incipientes, pero no presenta crisis de hipoglucemias severas. Asimismo, tiene diagnosticado hipotiroidismo que se encuentra normalizado mediante el tratamiento prescrito e insuficiencia venosa, e igualmente dermatitis, alergias (entre otros alérgenos a pelo de perro y gato). Asi mismo se le ha diagnosticado trastorno histriónico de la personalidad y trastorno ansioso- depresivo sujeto a tratamiento médico. En cuanto al aparato locomotor presenta balance articular de ambos hombros completo, con abducción de 180 grados bilateral, rotaciones externas a cervicales e interna de hombro izquierdo completa y el derecho limitada en últimos grados, lo que le produce limitaciones orgánicas y funcionales para sobrecargas importantes y continuadas de ambos hombros.

La profesión de la actora que es propietaria de una tienda de mascotas y cotiza en RETA, no es precisamente de las que pueden calificarse de tipo sedentario o liviano, y ademas ha de tenerse en cuenta que el trabajador autónomo gestiona su negocio, lo cual precisa atención y concentración para crear oportunidades que permitan la viabilidad del mismo cuyo riesgo económico asume y por tanto soporta la situación de incertidumbre que genera; pero tampoco exige para su desarrollo y en todas sus actividades, esfuerzo físico intenso ni sobrecargas importantes y continuadas de ambos hombros, para lo que se encuentra limitada la actora, sin que el resto de dolencias se revelen con la intensidad suficiente como para integrar impedimento importante desde el punto de vista laboral, habida cuenta que la diabetes es de larga evolución y aunque no con buen control, la nefropatía y retinopatía que ha producido, de momento son solo incipientes y el resto de afecciones se encuentran controladas con tratamiento.

Así las cosas, no puede concluirse que encaje la situación de la recurrente en la definición de Incapacidad Permanente total que de este grado de invalidez contiene el artículo 194.4 de Ley General de la Seguridad Social, en la redacción aplicable que es la contenida en su Disposición transitoria vigésima sexta porque así lo dispone esta expresamente, en tanto no se desarrolle reglamentariamente aquel artículo, al no presentar quien recurre ineptitud para realizar las tareas fundamentales de su profesión y por ende, ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan, sin perjuicio de que, si en periodos de reagudización de sus lesiones, se encontrara la recurrente transitoriamente imposibilitada para el ejercicio profesional y precisara a la vez asistencia medica, pudiera iniciar proceso de Incapacidad Temporal y lucrar la prestación que contempla el articulo 171 de Ley General de la Seguridad Social , si cumpliera el resto de requisitos que la legislación determine.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Ariadna , contra la sentencia dictada en los autos nº 112/18 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por Dª Ariadna , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1196.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque.(40520000.66.1196.19) .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.