Sentencia SOCIAL Nº 2063/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1792/2019

NIG PV 48.04.4-18/007943

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007943

SENTENCIA N.º: 2063/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dulce contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Dulce frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Dª Dulce, con DNI nº NUM000, nacida el NUM001/1974 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha venido prestando servicios laborales como operaria de máquina de trefilado.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 29/01/2016 se declaró que la actora no se encontraba afecta a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa en solicitud de incapacidad permanente absoluta, fue desestimada.

TERCERO.-La Sra. Dulce presentaba el 20/01/2016:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer de 41 años.Ultimo trabajo como Operaria en montaje de hilos de vitrocerámica en noviembre de 2015 (Lantegi Batuak).Actualmente en desempleo.

Accidente y politraumatismo 2°a atropello 13.09.89 con gran perdida de partes blandas, desgarro perineal, perianal hasta coxis requiriendo de diseccian de musculatura isquiotibial de la Elisin lesion vascular aso ciada En el lado derecho perdida de piel y anejos del dorso del pie y amputacion traumatica del 5 dedo, multiples luxaciones y fracturas Preciso sigmoidostomia de descarga temporal,posteriormente,reconstrucción del transito intestinal.(Mayo 90) y reconstruccion de partes blan das piel perineal mediante injertos cutaneos.

---35% de discapacidad 2002 Pie derecho catastrófico y limitación post postraumática del pie izquierdo.

---33% de Discapacidad en revisión 2012 Tras amputación transtibial tras varias denegatorias de IP en dos meses y tras alta PIT

EID protesis bien adaptada y amputacion transtibial

Limitacion de la movilidad articular de la T PA y anquilosis dela SA del pie izdo por secuelas traumaticas de accidente de trafico antiguo. AFECTACION ACTUAL

Refiere problemas de adaptación a la prótesis cuando adelgaza. Refiere situación familiar y económica adversa con padres enfermos con los que convive y falta de recursos económicos.Divorciada.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Exploración (14/01/2016):

Prótesis bien adaptada y amputacion transtibial con marcha autónoma, lenta.

En EII BA y BM de cadera y rodilla normales.En el pie Izd limitación de movilidad TPA <50% y anquilosis de la SA (secuelar de Accidente de trafico antiguo) .Fractura de perone distal izda con meterial de OS. Presenta cicatriz de 13 cm a nivel lateral de tobilo izdo.Múltiples cicatrices dadoras de injertos en muslos.Tobillo izdo edematoso. También cicatriz en antebrazp derecho con molestias a ese nivel.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N):N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Amputación transtibial miembro inferior derecho.(2012)

EVOLUCION

Mujer de 41 años.Ultimo trabajo como Operaria en montaje de hilos de vitrocerámica en noviembre de 2015 (Lantegi Batuak).Solicita IP

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Prótesis bien adaptada y amputacion transtibial con marcha autónoma, pero lenta.En el pie Izd limitación de movilidad TPA <50% y anquilosis de la SA .Tobillo izdo edematoso.

CONCLUSIONES

-Calificar E.V.I

CUARTO.-Se da por reproducido el informe de la médico forense obrante en las actuaciones de 14/12/2018 que concluía en cuanto a la situación física de la trabajadora 'La explorada presente amputación transtibial de pierna derecha siendo portadora de prótesis con problemas actuales de adaptación del encaje de la misma y una limitación inferior al 50% de la movilidad del tobillo izqui3erdo, lo que no permite una marcha estable, ocasionando una limitación para aquellas actividades que requieran bipedestación, deambulación aún en terreno llano, subir cuestas y escaleras, arrodillarse ni carga de pesos. La solución del problema protésico técnico actual para la consecución de una adecuada adaptación de la prótesis a las características físicas de la paciente condicionaría una mejora en el resultado funcional y una mayor estabilidad en la marcha.

QUINTO.-La trabajadora tiene reconocida una discapacidad del 34% por 'amputación infrarrotuliana'.

SEXTO.-La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 906,05 euros, con efectos al 26/01/2016, viniendo percibiendo Renta Activa de Inserción.

SÉPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª Dulce frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Dulce recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso no se cita cuál es el hecho probado cuya revisión insta, ni propone texto alternativo alguno por lo que se desestima su pretensión.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194 c) de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

Para resolver el procedimiento debemos partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida del que resulta que la actora sufrió un accidente en 1989 padeciendo la amputación transtibial del miembro inferior derecho en 2012. La marcha actualmente es autónoma pero lenta. En el pie izquierdo presenta limitación de la movilidad TPA inferior al 50% y anquilosis de la SA. Tobillo izquierdo edematoso. Tiene reconocida una discapacidad del 34%. Se indica que presenta incompatibilidad para trabajos que exijan bipedestación, deambulación prolongada incluso por terreno llano, subir y bajar cuestas o escaleras.

Con estas limitaciones creemos que la actora no está limitada para el desarrollo de cualquier oficio pues no existe limitación de movilidad alguna en sus extremidades superiores y conserva su capacidad intelectual y por lo tanto puede llevar a cabo trabajos livianos que no requieran deambulación y bipedestación.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Dulce frente a la Sentencia de 5 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos nº 760/2018 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1792/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1792/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.