Sentencia SOCIAL Nº 2063/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 495/20 - E SENTENCIA Nº 2063/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 495/2020 - E
ILMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a uno de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
las/el Ilmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2063/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en
representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de
los de Algeciras; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 104/2019 se presentó demanda por Dª. Luz , sobre Invalidez, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 30.4.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Luz , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1954, con DNI NUM001 , de profesión cocinera, afiliada al régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 presenta instancia ante el INSS solicitando reconocimiento de incapacidad permanente el 12 de abril de 2018 y da lugar al expediente NUM003 en el cual se resolvió denegar, con fecha 15 de mayo de 2018, la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

En el informe médico de síntesis de fecha 27 de abril de 2018 obrante en el expediente, administrativo y que se da por reproducido, se hace constar: Deficiencias más significativas: fractura trimaleolar de tobillo izquierdo.

Tratamiento efectuado: médico, quirúrgico y rehabilitador.

Evolución: en fase de secuelas Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: agotadas.

Limitaciones orgánicas o funcionales: def. funcional por pat. Osteomuscular grado 2/4, molestias dolorosas residuales, movilidad ligera/moderadamente limitada del tobillo izquierdo portando material de osteosíntesis en su interior (conserva más del 50% de la misma) balance muscular 5/5. No alteraciones vasculonerviosas conservadas.

Conclusiones y juicio clínico laboral: limitada para trabajos y/o tareas con moderados requerimientos físicos sobre miembros inferiores, (bipedestación/deambulación prolongada, bajar/subir escaleras, trabajos en cuclillas..).

Añade que no aporta documentación médica por referir que se encuentra en situación similar a cuando fue valorada por EVI en el mes de julio (se le denegó por tema de pagos a la Seguridad Social, no por temas médicos). Se adjunta IMS que fue valorado en anterior expediente con fecha 27.06.2017.

En el dictamen propuesta, de 4 de mayo de 2018, que se da por reproducido, se recoge: Cuadro clínico residual: fractura trimaleolar de tobillo izquierdo.

Limitaciones orgánicas y funcionales: def. funcional por pat. Osteomuscular grado 2/4: molestias dolorosas residuales, movilidad ligera/moderadamente limitada del tobillo izquierdo portando material de osteosíntesis en su interior (conserva más del 50%) balance muscular 5/5, no alteraciones vasculonerviosas. Y propone no calificar al trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Este dictamen es aceptado íntegramente en su contenido, elevándose a definitivo, el 7 de mayo de 2018 por la Directora Provincial INSS.



SEGUNDO.- Previamente, por instancia presentada el 17 de junio de 2017 había solicitado reconocimiento de situación de incapacidad permanente dando lugar al expediente NUM004 y en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 4 de julio de 2017, calificando a la trabajadora como incapacitada permanente con grado de total. En dicho dictamen, aceptado íntegramente y elevado a definitivo, se determina el siguiente cuadro clínico residual: fractura trimaleolar de tobillo izquierdo. Y en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación del aparato locomotor grado funcional 2/4 del manual INSS por presentar secuelas de fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, dolor sobre región anterior de pierna, sobre tibial anterior y extensores, disminución flexión dorsal del pie, dolor sobre placa en peroné y a la flexión forzada, síntomas habituales frecuentes, déficit de movilidad articular conservando más del 50% del arco de movimiento.

En el informe de valoración médica, de 27 de junio de 2017 (que se da por reproducido) se fijaban las siguientes conclusiones: limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargas pesos, trabajar en cuclillas.

Y recayó Resolución con fecha 5 de julio de 2017 que, recogiendo las limitaciones reflejadas en dictamen propuesta del EVI denegó la prestación de incapacidad permanente por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación.



TERCERO.- La Base reguladora es de 612,63 euros (no controvertido).



CUARTO.- El 21 de junio de 2018 presenta reclamación previa que es resuelta por resolución de 27 de noviembre de 2018, que la desestima'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS y la TGSS, que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: Con fecha 30.4.2019, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Algeciras, declarando a la actora en IP Total, que es recurrida por el INSS y la TGSS en Suplicación, con su representación Letrada, con base en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, siendo impugnado por doña Luz .



SEGUNDO: Como revisión fáctica, el INSS y la TGSS propone añadir un Hecho Probado nuevo, el 5º, con base en los folios 98 y 86 y ss., del siguiente tenor: 'Dª. Luz estuvo trabajando como cocinera en el Real Club Náutico de Algeciras durante el periodo comprendido entre el 20-11-2018 y el 30-09-2018 y además el día 06-10-2018, haciendo un total de 316 días. El contrato era a jornada completa de 40 horas a la semana de lunes a domingo'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar, pues es valorativo, basado en conjeturas e hipótesis, frente a la valoración efectuada en la instancia de tal circunstancia, fundamento jurídico 3º, conforme al art. 97.2 LRJS, no evidenciándose el error que se alega.



TERCERO: Y como censura jurídica, se alega la infracción del art. 137.4 LGSS.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pero partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia, la actora, nacida el NUM000 .1954, cocinera, padece def. funcional por pat. Osteomuscular grado 2/4, molestias dolorosas residuales, movilidad ligera/moderadamente limitada del tobillo izquierdo portando material de osteosíntesis en su interior (conserva más del 50% de la misma) balance muscular 5/5. No alteraciones vasculonerviosas conservadas.

Conclusiones y juicio clínico laboral: limitada para trabajos y/o tareas con moderados requerimientos físicos sobre miembros inferiores, (bipedestación/deambulación prolongada, bajar/subir escaleras, trabajos en cuclillas..).

Cuadro clínico residual: fractura trimaleolar de tobillo izquierdo.

Limitaciones orgánicas y funcionales: def. funcional por pat. Osteomuscular grado 2/4: molestias dolorosas residuales, movilidad ligera/moderadamente limitada del tobillo izquierdo portando material de osteosíntesis en su interior (conserva más del 50%) balance muscular 5/5, no alteraciones vasculonerviosas, no siendo razonable que en Julio/2017, fuera declarada en IP Total por el INSS por fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, con limitaciones orgánicas y funcionales: limitación del aparato locomotor grado funcional 2/4 del manual INSS por presentar secuelas de fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, dolor sobre región anterior de pierna, sobre tibial anterior y extensores, disminución flexión dorsal del pie, dolor sobre placa en peroné y a la flexión forzada, síntomas habituales frecuentes, déficit de movilidad articular conservando más del 50% del arco de movimiento, y ahora, en Abril/2018, se dictamine que no está afecta de IPT, cuando tales limitaciones, le impiden el desarrollo de su trabajo habitual, por lo que se impone la desestimación del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS y de la TGSS frente a la sentencia dictada el 30.4.2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Algeciras, en autos sobre Invalidez, promovidos por Dª. Luz contra los recurrentes, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.