Sentencia SOCIAL Nº 2065/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 120/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 120/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2065 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Servicio Público de Empleo Estatal, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Huelva, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA
MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1172/16 se presentó demanda por D. Prudencio , sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/09/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. -El 29 de julio de 2016 don Prudencio , mayor de edad, con NIE NUM000 presentó solicitud de prestación contributiva ante el Servicio Público de Empleo Estatal, adjuntando certificado de empresa, en el que se hacía constar que desde el 24 de abril de 2014 al 20 de julio de 2016 el actor había mantenido una relación laboral por cuenta y bajo dependencia de don Romualdo , empresario este último que se había dedicado a la actividad económica con CNAE 56, denominación 'servicios de comidas y bebidas', con domicilio social en la Calle Dos Plazas número 1 de San Juan del Puerto (Huelva).

El certificado de empresa declaraba extinguida la relación laboral por jubilación del empresario con efectos de 20.07.16.

El 22.07.16 el actor se dio de alta como demandante de empleo en el SAE (folio 62 por reproducido).

II .-Asimismo, el 29.07.16 el demandante presentó solicitud de pago único de la prestación contributiva para desarrollar una actividad como trabajador autónomo adjuntando memoria explicativa del proyecto de inversión y actividad profesional para realizar, consistente en un bar-cafetería, alquilando local sito en la Calle Dos Plazas número 1 de San Juan del Puerto (Huelva).

III .-El 21 de julio de 2016 el actor y el que había sido su empleador don Romualdo suscribieron contrato de arrendamiento de local negocio café-bar con duración de un año desde el 1 de agosto de 2016, con posibilidad de prórroga por periodos anuales.

IV.- Desde el 1 de agosto de 2016 el demandante se encuentra de alta en el grupo o epígrafe IAE 6732, denominación ' otros cafés y bares'.

V.- Mediante resolución de 8 de agosto de 2016 la Dirección Provincial del organismo demandado denegó la solicitud de alta inicial de la prestación por desempleo y pago único de la misma por entender que el actor no se encontraba en situación legal de desempleo al mediar una sucesión de empresa, transformando el trabajo por cuenta ajena en trabajo por cuenta propia.

VI. -El 16 de septiembre de 2016 el actor interpuso reclamación previa que fue expresamente desestimada mediante resolución de 12 de noviembre de 2016 al considerar que mediar una sucesión de empresa y no desaparición y cese de actividad de la anterior empresa tras la jubilación del empresario.

VII .-La demanda que encabeza las presentes actuaciones se interpuso el 28 de noviembre de 2016.

VIII .-El expediente administrativo se da por reproducido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora, trabajador que impugnaba resolución del SPEE de 8 de agosto de 2016 por la que se denegó la solicitud de alta inicial de la prestación por desempleo y pago único de la misma por entender que el actor no se encontraba en situación legal de desempleo al mediar una sucesión de empresa, transformando el trabajo por cuenta ajena en trabajo por cuenta propia, se alza en s la entidad gestora de las prestaciones reclamadas, invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, en primer lugar rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo para que al mismo se adicione lo siguiente: 'En esta memoria explicativa indica que el inicio de la actividad se realizará lo antes posible, que el local ya cuenta con muchos de los enseres necesarios, que cuenta con la mayor parte de los enseres propios de la actividad, que se contratará a un trabajador a media jornada, que la financiación se realizará mediante la capitalización de la prestación por desempleo y por financiación propia en caso de ser necesario y que los gastos de los que ha de hacerse cargo son los meses de fianza, compra de algunos inmovilizados muy deteriorados por el uso y gastos de existencias iniciales.' Ha lugar a lo solicitado porque ello se deriva de la documentación que se invoca, memoria explicativa que obra a las actuaciones a los folios que se indican y con ello queda mas completa la relación fáctica de la sentencia.

A continuación se solicita adición al final del hecho probado tercero de lo siguiente: 'Según la estipulación cuarta de este contrato de arrendamiento, el local se entrega, completamente equipado'. No ha lugar a lo solicitado porque del documento que se cita en apoyo de la pretensión de revisión, incorporado al expediente administrativo y obrante al folio 39 y siguientes de los autos, no se extrae lo que la recurrente pretende, toda vez que el meritado documento, no es un contrato de arrendamiento de local de negocio o industria, sino un precontrato que ademas no se encuentra firmado por el arrendador.

Finalmente se solicita adición al hecho probado cuarto de lo siguiente: 'El empleador del demandante causa baja en el régimen especial de trabajadores autónomos el 31/07/2016, misma fecha de fin de la actividad, pasando a situación de jubilación el 01/08/2016. La actividad se sigue desarrollando bajo el nombre comercial de Cafetería Rengel y se mantiene el mismo número de teléfono de contacto.' Ha lugar a lo solicitado porque ello se deriva de la documentación que se invoca y con la adición solicitada se completa el relato fáctico .



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en en el art.

6.4 del Código Civil , en relación con los artículos 262.1, 266 c), 267 y 282.1 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que no se encuentra el actor en situación de desempleo en la que nunca estuvo, actuando en fraude de ley, habiendo simulado el actor en connivencia con su anterior empleador un cese laboral que no se ha producido, siendo que lo que realmente ha ocurrido es una sucesión empresarial, sucediendo el aquí actor como empresario individual a la empresa anterior, con continuidad absoluta de actividad medios materiales y clientela utilizando torticeramnte la jubilación del anterior empleador del trabajador actor, como medio de acceder a las prestaciones por desempleo a las que de otra manera, no tendría derecho.

Para resolver este motivo de recurso, ha de partirse de que conforme al articulo 49.1.g) en relación con el art.

44, ambos del Estatuto de los Trabajadores, se la jubilación del empresario es causa de extinción de la relación laboral de los trabajadores a su servicio salvo los casos en que proceda la subrogación en los contratos de trabajo por sucesión empresarial. Por lo que se refiere a la alegada sucesión de empresa, ha de partirse de que, como ha decidido el Tribunal Supremo, entre o tras en su Sentencia núm. 336/2016 de 27 abril : La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 (RJ 2003, 6113) Rec. 2343/2002 . En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001 (RJ 2001, 5113) , Rec. 1245/2000 ; 15 de abril de 1999 (RJ 1999, 4408) , Rec. 734/1998 ; de 20 de enero de 1997 (RJ 1997, 618) , Rec. 687/1996 ; y de 24 de julio de 1995 (RJ 1995, 6331) , rec. 3353/1994 ).

Por otro lado el fraude ley, como ya dijera el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1687/2013): La propia noción del fraude de ley que muy recientemente acotábamos diciendo que 'constituye una modalidad de fraude que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma' ( STS 10/12/13 (RJ 2013, 8028) - rcud 3002/12 -).

De otra parte, es consolidada doctrina que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 ( RJ 1993, 1174 ) -rcud 2655/91 -; 18/07/94 ( RJ 1994, 7055 ) -rcud 137/94 -; 21/06/04 ( RJ 2004, 7466 ) -rcud 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -), en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS 29 marzo 1993 ( RJ 1993 , 2218 ) -rec.

795/92 -; 04/02/99 ( RJ 1999 , 1587 ) -rec. 896/98 -; 24/02/03 ( RJ 2003 , 3018 ) -rec. 4369/01 -.

Esta misma Sala en su sentencia de 12 de noviembre de 2014,(Recurso de Suplicación nº 221/14), siguiendo la doctrina anterior estableció que el fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no puede apreciarse el fraude de ley que se imputa por la entidad gestora y acreditado, según se extrae de los hechos probados de la sentencia que el empresario del actor se jubiló realmente y aunque la fecha de efectos de la jubilación se llevara a 31 de julio de 2016, el actor fue cesado el día 20 del mismo mes y año por jubilación del empresario, como se hizo constar en el certificado de empresa y no constando cual se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia que el negocio de bar que explota ahora el accionante, permaneciera abierto entre la fecha del cese del actor y la que este se dió de alta en el Régimen de Autónomos, ni que este efectuara trabajo, después del cese y antes del alta últimamente referenciada, el fraude de ley que no puede presumirse, no quedada acreditado, como se ha anticipado. Y si tenemos cuenta que como ya dijera esta Sala en Sentencia núm. 3054/2013 de 14 noviembre que cita la recurrida, la extinción de la relación laboral por jubilación del empresario no está condicionada por la simple permanencia de la actividad, sino a que exista un tercero, persona física o jurídica, que por continuar la actividad en las condiciones que delimita el art. 44 Estatuto de los Trabajadores, esté obligado a la subrogación en las relaciones por cuenta ajena que unían al jubilado, como empresario, con los trabajadores a su servicios, hasta acceder a esa situación, lo que en este caso ni siquiera se alega, ha de concluirse en que el actor, realmente se colocó en situación legal de desempleo por jubilación del empresario, comenzando después actividad por cuenta propia autoempleandose, desarrollando su actividad comercial en el mismo local en el que había laborado con anterioridad, pero ahora por cuenta propia, aprovechando su conocimiento del funcionamiento del negocio, (café- bar) por haber prestado servicios por cuenta ajena en el mismo con anterioridad, y puede justificar, en este caso, que no se cambie ni el nombre del bar ni el teléfono de contacto, en razón del conocimiento que del mismo pudiera tener la clientela.

Así las cosas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiéndose entender que la prestación de desempleo que le reconoce la sentencia de instancia al actor, sentencia que previa desestimación del recurso ha de quedad confirmada, cumple la finalidad del RD 1044/1985 de 19 de junio, en la interpretación que de dicha finalidad efectuó el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 302/2017 de 5 abril, dictada en un supuesto que guarda similitud con el que ahora nos ocupa, Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia dictada en los autos nº 1172/16 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Huelva, en virtud de demanda formulada por D. Prudencio , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0120.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0120.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.