Sentencia Social Nº 2066/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02066/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2018 0000067
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001507 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066 /2018
RECURRENTE/S D/ña SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA S.A (SADIM),
HULLERAS DEL NORTE S.A (HUNOSA)
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Macarena
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº2066/2018
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001507/2018, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO en
nombre y representación de SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA S.A (SADIM) y
HULLERAS DEL NORTE S.A (HUNOSA), contra la sentencia número 162/2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066/2018, seguidos a instancia de
SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA S.A (SADIM), HULLERAS DEL NORTE S.A
(HUNOSA) frente a Macarena , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Macarena presentó demanda contra la SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA S.A (SADIM) y HULLERAS DEL NORTE S.A (HUNOSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 162/2018, de fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- En sentencia de 23 de octubre de 2013, recaída en autos de despido 623/13, contra SADIM y HUNOSA se contienen, entre otros, los siguientes hechos probados: .- SADIM fue constituida por HUNOSA como sociedad anónima unipersonal por escritura de 13 de abril de 1999.

Su domicilio social quedó fijado en la Avenida de Galicia número 44 de Oviedo.

Su objeto social está constituido por: la realización de trabajos de consultoría, asistencia técnica y ejecución directa para personas física o jurídicas, públicas o privadas, en el ámbito de la ingeniera minera, ingeniería y gestión industrial, ingeniería ambiental, geología, topografía, cartografía, informática, gestión de recursos humanos, formación de personal, análisis y prevención de riesgos laborales, así como cualquier otra actividad que, anteriormente vincula a las labores de extracción de mineral que constituye el objeto de la sociedad fundadora HUNOSA, pueda desarrollarse fuera de este concreto ámbito.

Asociarse con otra u otras personas físicas o jurídica, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, directamente o mediante la constitución de nuevas sociedades, y bajo la fórmula jurídica de Agrupaciones de Interés Económico, Agrupaciones Europeas de Interés Económico, 'Joint Venture', sociedades de capital, o cualquier otro tipo asociativo, para la realización de las actividades relativas a su objeto social.

Promover inversiones en el ámbito de su objeto social relativo a las labores de reindustrialización y potenciación de la inversión empresarial en los municipios situados en su área de influencia, mediante la participación en el capital social de otras sociedades a constituir o preexistentes.

Promover la captación de recursos ajenos para las sociedades en las que participe.

Realizar actividades que puedan contribuir al desarrollo económico y saneamiento medioambiental de la zona de influencia de HUNOSA.

.- Las actividades designadas como objeto social en la escritura de SADIM ya venían siendo ejecutadas por HUNOSA al menos desde octubre de 1996. Con la finalidad de crear un instrumento que otorgase agilidad al desarrollo de estas actividades en orden a la selección de personal, facturación, contratación, HUNOSA procede a la constitución de la sociedad anónima unipersonal SADIM del modo ya descrito.

.- Todo el personal con vinculación temporal que trabajaba en el departamento de estudios de HUNOSA, al tiempo de la constitución de SADIM, pasó a convertirse de modo automático en personal adscrito a esta última, continuando el desarrollo de la misma labor y en las mismas dependencias de HUNOSA en las que había trabajado anteriormente, y en colaboración y bajo la dirección de aquél personal de HUNOSA que, por poseer relación laboral indefinida con la misma continuó adscrito a su plantilla.

SADIM no contaba con trabajadores de otra procedencia que los que hasta entonces habían prestado servicios en HUNOSA.

.- Todas las decisiones relativas a la vida social y actividad de SADIM son adoptadas por su socio único HUNOSA.

.- El 27 de diciembre de 2004 el representante de SADIM procede a 'elevar a público las Decisiones del Socio Único'. Ésta, adoptada el 27 de noviembre de 2004, resuelve el traslado del domicilio social de SADIM de Avenida de Galicia número 44 de Oviedo al domicilio sito en Ciaño, calle Jaime Alberti número 2, propiedad de HUNOSA.

Al mismo tiempo el socio único adopta el acuerdo de aumento del capital social de SADIM correspondiente a la aportación no dineraria de la finca que constituirá el nuevo domicilio de SADIM.

2º.- En dicha sentencia se declaró la responsabilidad solidaria de HUNOSA por el despido calificado como improcedente al apreciarse la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre HUNOSA y SADIM.

Dicha sentencia fue confirmada por la de nuestro Tribunal Superior de 28 de marzo de 2014 [RSU 569/2014].

3º.- La UTE constituida por SADIM y la mercantil INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS (IECISA) resultó adjudicataria del contrato de servicios convocado por concurso público por HUNOSA, relativo a 'Soporte de consultoría SAP' (enero 2010) y 'Soporte de red corporativa y Atención al usuario (julio 2010).

Vendidos estos contratos y convocado nuevo concurso la UTE citada, resultó adjudicataria del contrato de Servicios de Consultoría, Análisis, Programación y soporte de Red y Sistemas (Servicio Integral), suscribiendo en consecuencia dicha UTE el correspondiente contrato con fecha 1 de marzo de 2013, con un periodo de duración de 2 años. Finalizado el mismo, la misma UTE resultó adjudicataria de las renovaciones de dicho contrato, suscribiendo los correspondientes en fechas 27 de febrero de 2015 y 10 de marzo de 2017.

4º.- La actora, Macarena , y SADIM concertaron el 1 de marzo de 2010 contrato de trabajo indefinido, para la prestación de servicios como Consultora SAP.

Precedió a dicho contrato la oferta de trabajo de 9 de febrero de 2010, en los términos documentados al folio 39.

5º.- La actora ha desempeñado siempre su actividad laboral en el Departamento de Informática de HUNOSA sito en la planta primera de la sede de esta empresa en la Avenida de Galicia 44 de Oviedo. Dicha actividad se remonta al mes de marzo de 2006, en que la actora ya prestaba servicios en dicha sede de HUNOSA, poseyendo con anterioridad a la firma del contrato la cualidad de consultora con certificación SAP.

Dicha planta es la que se aprecia en la fotografía que obra incorporada al folio 41 de los Autos 63/18.

En dicho local han prestado servicios, también desde siempre, los demandantes por cesión ilegal Blanca [autos 63/18], Candido [autos 64/18] y Ceferino [67/18].

En dicho local tiene su puesto de trabajo Clara , trabajadora de HUNOSA. Con una antigüedad en esta empresa que se remonta al año 1991, desde el año 2000 ostenta la jefatura de Servicio de Proyectos Económicos y Logísticos en el Departamento de Informática de HUNOSA.

En la misma planta posee su puesto de trabajo Dionisio , trabajador de HUNOSA. Con una antigüedad en esta empresa desde el año 2005, ostenta la jefatura de Servicio de Proyectos, RRHH y Prevención desde hace dos años, jefatura que fue anteriormente ejercida por Emiliano .

La jefatura del Departamento de Informática es ostentada por Evaristo , quien tiene su puesto de trabajo en el mismo local, en los términos que se reflejan en el referido folio 41.

6º.- En el pliego de prescripciones técnicas se expresa en el apartado correspondiente a medios materiales y humanos lo que sigue: ' El personal de la contrata deberá trabajar en el edificio social de HUNOSA, no obstante dicho personal ocupará espacios de trabajo diferenciados del que ocupan empleados de HUNOSA y a tal efecto se les cederá en régimen de alquiler y por el que deberán abonar la cantidad de 900 euros mensuales (IVA no incluido)'.

7º.- Todos los medios materiales empleados por la actora, así como el resto de los nombrados demandantes en el desempeño de su cometido laboral, han sido suministrados exclusivamente por HUNOSA, tanto en lo que se refiere a los equipos informáticos, como a mobiliario, material de oficina, etc.

8º.- En el pliego de prescripciones técnicas se expresa en el apartado correspondiente a recursos materiales del equipo de trabajo lo que sigue: ' HUNOSA sólo proporcionará un puesto de trabajo para cada recurso, compuesto por mobiliario y conexión a la red corporativa.

Se indicarán en este apartado todos los recursos materiales (vehículo, teléfono móvil, portátil, ordenador de sobremesa, material de oficina, etc.) de los que dispondrá el personal asignado al contrato.

El adjudicatario se compromete a adoptar en todos sus equipos las medidas de calidad y seguridad impuestas por HUNOSA para garantizar la fiabilidad e integridad de la red y el acceso a los sistemas corporativos.

HUNOSA se reserva el derecho de auditar el equipamiento que accede a su red y la desconexión del mismo en caso de detección de cualquier incidencia de seguridad imputable al adjudicatario'.

En la oferta contractual se expresa que ' La UTE expone a continuación los principales medios que pone a disposición de HUNOSA para la prestación del Servicio.

Las características del puesto de trabajo son: PC de sobremesa o portátil de características mínimas: Intel Pentium G4400T 2.9G 2C.

Windows 7 Pro o Windows 10 Pro.

Tarjeta gráfica integrada.

4 GB DDR4 2133 SoDIMM.

500 GB HD 7200 RPM 2,5 pulgadas SATA3.

Office 2010, Antivirus Mcafee.

Puestos de trabajo con mesa, silla, armario y teléfono fijo individuales.

Teléfono móvil para el responsable del proyecto.

Teléfono móvil, no nominativo, para el personal de guardias.

En la descripción de la oferta se expresa que en ella 'quedará incluido en el ámbito del contrato el soporte del hardware y software así como cualquier otro que se pueda adquirir durante la vida de dicho contrato'.

9º.- De la jefa de Servicio de Proyectos Económicos y Logísticos en el Departamento de Informática de HUNOSA, parten todas las órdenes e instrucciones, así escritas como verbales, atinentes al trabajo de la actora y Candido . Es aquella jefa quien exclusivamente distribuye, organiza y planifica por entero el trabajo de estos últimos.

Del jefe del Servicio de Proyectos, RRHH y Prevención del mismo Departamento parten todas las órdenes e instrucciones, así escritas como verbales, atinentes al trabajo de Blanca y de Ceferino . Es aquel jefe quien exclusivamente distribuye, organiza y planifica por entero el trabajo de estos últimos.

Los citados jefes de servicio no tienen actualmente personal de HUNOSA a su cargo, por motivo de las sucesivas prejubilaciones que se han venido produciendo en la empresa. Cuando en el Departamento de Informática de HUNOSA contaba con otros trabajadores de esta empresa, además de los indicados jefes, ejecutaban indistintamente igual trabajo tanto el personal de HUNOSA como el personal subcontratado.

10º.- En el contrato concertado entre HUNOSA y la UTE SADIM - IECISA, se distinguen como servicios obligatorios dos Áreas, la de Desarrollo y la de Soporte de Red y Sistemas.

La parte demandante en esta litis, al igual que el resto de actores en los autos ya referidos, prestaban servicios en el Área de Desarrollo, que comprende dos servicios: mantenimiento urgente y mantenimiento planificado y proyectos.

El primero se define como 'aquellas modificaciones originadas por peticiones que requieren una respuesta urgente y deben ser resueltas en el menor tiempo posible sin consideraciones de horarios. Debido a la urgencia o al escaso tamaño del cambio no se realiza una planificación detallada'.

Por el Mantenimiento Planificado y Proyectos, se entiende como tales los desarrollos planificados en los que la utilización de recursos estimada definirá si se trata de un mantenimiento planificado o un proyecto.

Este último servicio fundamentalmente se aplica para los distintos módulos de SAP con los que la empresa trabaja PA (Gestión de Personal). PD (Desarrollo de Personal). PY (Nóminas). MD (Manager Desktop). EP (Portal Corporativo). MM (Gestión de materiales). CO (Control). FI (Financiero). TR (Tesorería).

IM (Inversiones). PM (Mantenimiento). PS (Proyectos). EP (Portal). AM (Activos fijos). EHS (Seguridad, Salud laboral y Medio ambiente). SD (Ventas). QM (Gestión de calidad). RE (Real Estate Management, Clásico).

EC-CS (Consolidación).

11º.- En la prescripción técnica cuarta del pliego relativa al Responsable del Proyecto se establece: 'Durante la vigencia del contrato deberá haber un Responsable del Proyecto. Se encargará de presentar los informes de seguimiento de los distintos servicios, realizando, entre otras, las siguientes funciones: Recibir y transmitir cualquier comunicación que el personal de la empresa contratista debe realizar a HUNOSA en relación con la ejecución del contrato a través del coordinador, técnico o interlocutor designado al efecto.

Controlar el cumplimiento de las normas laborales de la empresa, en particular en materia de asistencia del personal al lugar de trabajo y disfrute de vacaciones, de manera que no se perturbe la prestación del servicio contratado'.

En la prescripción técnica sexta relativa a Organización de las Áreas se establece: 'Durante la vigencia de las 2 áreas deberá haber un Responsable para cada área. Se encargará de coordinar, organizar reuniones de seguimiento, trabajar con los interlocutores de HUNOSA e impartir órdenes e instrucciones a su personal sobre la forma de ejecutar el trabajo, así como supervisarlo. La oferta debe indicar los recursos asignados al perfil de Responsable de Área y su metodología de trabajo'.

En la oferta del contrato se expresa que el ' Responsable de Proyecto para todos los servicios descritos en el pliego de prescripciones técnicas, asumiendo las siguientes tareas: Coordinar, organizar reuniones de seguimiento, trabajar con los interlocutores de HUNOSA y presentar los informes de seguimiento.

Recibir y transmitir cualquier comunicación entre la empresa y HUNOSA.

Controlar el cumplimiento de las normas laborales, en particular la asistencia del personal al lugar de trabajo y disfrute de vacaciones, de manera que no se perturbe la prestación del servicio.

Informar a HUNOSA de los empleados adscritos a la ejecución del contrato'.

La persona destinada a este perfil es: EMPRESA PERFIL RECURSO 15 SADIM Responsable de Área En la misma oferta se significa que ' Las tareas de Responsable de Área, se asumirán a través de dos perfiles: Responsable de Área.

Responsable de Área in-situ.

El Responsable de Área se encargará de coordinar, organizar reuniones de seguimiento, trabajar con los interlocutores de HUNOSA y presentar los informes de seguimiento del servicio.

La persona asignada a este perfil es: EMPRESA PERFIL RECURSO 15 SADIM Responsable de Área Los objetivos que se persiguen en la jefatura del área se enumeran a continuación: Realizar el seguimiento y control del Área.

Actuar como interlocutor único, canalizando la comunicación entre HUNOSA y el equipo de trabajo adscrito al servicio.

Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución e impartir órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarios en relación a la prestación del servicio.

Supervisar el correcto desempeño por parte del equipo de trabajo de las funciones asignadas, así como controlar la asistencia del personal.

Organizar y coordinar las vacaciones del equipo de trabajo, así como cualquier otra modificación en el mismo.

Informar a HUNOSA acerca de las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato.

Se identifican a continuación las funciones y responsabilidades asociadas al perfil de jefe de área: · ; Decidir prioridades y ritmos de ejecución de los objetivos fijados por el Comité de Seguimiento del Servicio.

· ; Asignar y coordinar los recursos del Área, así como evaluar las posibles soluciones a los problemas que se den dentro de su ámbito de responsabilidad.

· ; Planificar, analizar y efectuar la coordinación del Área.

· ; Analizar la disponibilidad de los recursos, y en su caso, sugerir los oportunos cambios organizativos.

· ; Alertar al Comité de Seguimiento sobre los hechos que pueden poner en riesgo el cumplimiento de los objetivos del Servicio.

· ; Cuidar que el servicio se realice según los costes y plazos fijados.

· ; Coordinar las incidencias o cambios que surjan durante el desarrollo del servicio y gestionarlas.

· ; Gestión de cambios contractuales.

· ; Gestión de Recursos Humanos'.

En aquella oferta de contrato se expresa que 'el Responsable de Área 'in-situ' en las oficinas de HUNOSA en Oviedo y se encargará de coordinar, gestionar y participar activamente en todos los procesos, trabajos de organización, estandarización y evolución de los servicios existentes dentro del área, así como apoyar al Jefe de Área en aquellas funciones que así lo requieran'.

EMPRESA PERFIL RECURSO 1 SADIM Responsable de Área in situ 12º.- El denominado 'RECURSO 15' corresponde a Noemi a quien se asigna una jornada del 27%.

Trimestralmente se celebraban reuniones en las que la citada participaba junto con responsables de HUNOSA, y en ocasiones con representantes de IECISA, con el objeto de determinar el grado de cumplimiento del contrato, de su valoración y grado de satisfacción por quienes lo suscribieron.

El RECURSO nº 1 aparece identificado con la demandante en los presentes autos, Macarena .

13º.- Las vacaciones y permisos de la demandante, al igual que el resto de trabajadores de la contrata, se deciden por acuerdo con los jefes del servicio del Departamento de Informática de HUNOSA, sin que en su determinación u organización intervenga SADIM.

La jefa de servicio, Clara , es sustituida en vacaciones y permisos por la demandante Macarena .

El jefe de servicio Dionisio es sustituido en vacaciones y permisos por Blanca .

Esta sustitución también se dan cuando por exceso de carga de trabajo de los jefes de servicio, proceden éstos a distribuir sus propias tareas entre aquéllas demandantes.

Éstas últimas son sustituidas en sus vacaciones y permisos por el jefe de servicio respectivo que imparte las órdenes sobre su trabajo.

14º.- La parte actora en esta litis, al igual que el resto de los demandantes en los autos ya referidos desarrollaban la misma jornada y horario que el resto de trabajadores de HUNOSA, comunicándoseles por los responsables del Departamento de Informática de HUNOSA cualquier incidencia o variación del horario y de la jornada, así de invierno como de verano.

El fichaje de los trabajadores de la contrata tenía lugar en los mismos términos que el resto de trabajadores de HUNOSA, recibiendo aquéllos instrucciones de HUNOSA acerca del modo en que aquél debía realizarse.

Los trabajadores de la contrata eran convocados a las asambleas de trabajadores de HUNOSA del mismo modo que el resto de empleados de esta última.

En el usuario SAP correspondiente a la demandante -como también a quien ostenta como ella la categoría de Consultora- se le designa como perteneciente a la empresa HULLERAS DEL NORTE.

Recibió la demandante formación de SAB ESPAÑA, a través de cursos que fueron abonados por HUNOSA en los términos que obran a los folios 112 a 114 de autos. La participación en dichos cursos fue gestionada por el jefe del departamento de HUNOSA.

La demandante recibió formación impartida por HUNOSA, en los términos que obran a los folios 119 a 142 de autos.

Impartió la actora al personal de HUNOSA y en calidad de monitora diversos curso de formación relativos a SAB en los términos que obran a los 148 a 150 de autos.

15º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 19 de enero de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 5 de febrero con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 25 de enero de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Macarena contra HULLERAS DEL NORTE S.A.

(HUNOSA) y SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACIÓN MINERA S.A. (SADIM), debo declarar y declaro haber lugar a ella, y en consecuencia la existencia de cesión ilegal de trabajadores, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a la demandada HULLERAS DEL NORTE S.A. a integrar a la demandante en su plantilla'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACION MINERA S.A (SADIM) y HULLERAS DEL NORTE S.A (HUNOSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo social de Mieres de 27 de marzo de dos mil dieciocho estimó la demanda, declaro la existencia de cesión ilegal y reconoció el derecho de la trabajadora demandante, Dª.

Macarena , a integrarse en la plantilla de la empresa codemandada HULLERAS DEL NORTE S.A..

Frente a dicha resolución judicial interpone recurso de Suplicación el Abogado del Estado, actuando en nombre y representación de las mercantiles SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACIÓN MINERA (SADIM) y de HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a) b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar, en definitiva, la anulación del proceso o la revocación de la sentencia por los motivos expuestos.

El recurso ha sido impugnado de contrario para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.- Destina el recurrente el primer motivo del recurso a denunciar la infracción de los Arts. 80 , 85 , 87 , 90 y 97 de la L.R.J.S . en relación con lo establecido ene l Art. 24 CE .

Bajo tan genérica invocación normativa se procede a formular un no menor genérico alegato en el que, sin identificar ningún hecho o circunstancia concretos, se afirma que 'a través de la sentencia se han tenido por introducidos sorpresivamente todo un conjunto de hechos y de circunstancias nuevos, que, además, se declaran probados y se toman en consideración para estimar la pretensión actora, no alegados en la conciliación previa ni en la demanda'.

Ya la propia generalidad del alegato indica la endeblez del argumento e impide a la Sala entrar en mayores consideraciones. l mismo pueda ser tomado en consideración.

El artículo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en el proceso laboral), establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.

La incongruencia «extra petitum» suele definirse como aquella que se produce cuando el tribunal otorga cosa distinta de la solicitada. Para la concepción tradicional se trata de una anomalía consistente, no en que el fallo añada algo a las pretensiones de las partes, pues entonces se estaría en la hipótesis de la incongruencia por exceso o «ultra petitum», sino en que una de las pretensiones se ha sustituido por otra que las partes no formularon.

Desde otra perspectiva se ha definido también la incongruencia extra petitum como la que se produce cuando la resolución judicial introduce una alteración de los elementos fácticos y jurídicos que delimitan las pretensiones de las partes. Se trata de una incongruencia que presenta características especiales, pues desplaza los términos normales de comparación, al poner en relación las pretensiones con el fundamento de la sentencia, no con su parte dispositiva, y suele manifestarse en las sentencias absolutorias frente al criterio tradicional que excluye en éstas la incongruencia ( STC 173/1994 de 9 de julio , y STS de 5-6-00, rec. 2469/99 ).

Al respecto tiene declarado el TC que: 'sobre la incongruencia por error se ha destacado que al tratarse de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, su invocación provoca que este Tribunal deba aplicar el parámetro de control referido a esos dos tipos de incongruencia, conforme al cual el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Igualmente, se ha puesto de relieve que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-, y que, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi' (por todas, SSTC 166/2006, de 5 de junio, FJ 5 º , y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2º).

Pues bien la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto analizado obliga al forzoso rechazo del motivo pues en la demanda rectora se ejercitaba una acción sobre cesión ilegal y en apoyo de tal pretensión expresamente se significaba que la actora prestaba servicios para HUNOSA, en las propia oficinas de HUNOSA y mezclada con el resto del personal de la expresa mercantil, que utilizaba las herramientas de trabajo de le suministraba HUNOSA, que las órdenes e instrucciones le venían servidas por los mandos de la empresa pública y lo propio cabe decir con la formación que se le daba, de suerte que, fuera del abono de las nominas, no mantenía relación ninguna con la codemandada SADIM; pues bien esta fue la cuestión de objeto de debate (antecedente de hecho único), sobre la que verso la prueba y, en fin, sobre la que se pronuncio el fallo de la sentencia, no alcanzando la Sala a descubrir a que se quiere referir el recurrente cuando alude en el motivo a la introducción de cuestiones nuevas no planteadas en la demanda o en la reclamación previa, ni que concretos hechos del relato histórico de la sentencia - por sorpresivos - han alterado la causa de pedir y le han causado la indefensión manifestada.

Tercero.- El segundo motivo del recurso, también al amparo del art. 193 a) LRJS , se destina también a pedir la nulidad de actuaciones, invocando en este caso la vulneración de los Arts. 87 , 90 , 91 y 92 de la L.R.J.S ., 301 y siguientes, 360 y siguientes, 380, y 381 de la Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, y de nuevo el Art. 24 CE .

El fundamento del motivo se halla en la denegación de la prueba de interrogatorio del Consejero Delegado de SADIM propuesta por la codemandada HUNOSA, declaración considera esencial al tratarse del directivo que conoce todos los aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de SADIM.

El artículo 301.1 de la Lec determina que 'Cada parte podrá solicitar del Tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos'.

Como es sabido, y así lo vino señalando la doctrina tradicional (por todas, , el interrogatorio de partes (la antigua confesión judicial) no podía ser solicitada respecto del codemandado (o respecto del codemandante) al prevenir el Art. 579 de la Lec-1881 que aquel medio probatorio solo se autorizaría cuando así lo exigiese el contrario, llegando a concluir que la práctica de una medio de prueba por quien no está autorizado legalmente para hacerlo, vicia de nulidad el resultado del juicio, nulidad apreciable de oficio por afectar al orden público procesal.

Razonaba en tal sentido la STS-1ª de 13 de octubre de 1990 (rec. 2296/1991 ) que 'Las partes y el Juzgado ignoraron en su día el contenido del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que solo autoriza la confesión en juicio, 'cuando así lo exige el contrario', pero en ningún caso cuando lo pide el colitigante, en quien evidentemente no concurre la condición de 'contrario' procesalmente hablando; puntualización que queda perfectamente aclarada, a virtud de la referencia que en este artículo se hace al nº 1º del artículo 497. Si se pudiera pedir confesión al codemandado, y sus manifestaciones vincularon el resultado de la litis, el fraude procesal estaría servido; a más que el citado artículo 1.232 del Código Civil excepciona la prueba contra su autor, 'en el caso en que por ella pueda eludirse el cumplimiento de las leyes'.'.

Ahora se prevé expresamente el interrogatorio del colitigante, pero siempre y cuando, tal como se expresa el precepto que se deja transcrito, 'exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos'; en caso contrario, de no existir tales intereses contrapuestos, no podrá pedirse la declaración del colitigante ni como interrogatorio de partes ni como testifical.

Por otra parte la declaración de la persona que actúa en nombre de la persona jurídica, ha de hacerse dentro del interrogatorio de parte, y sólo como testifical si la misma ya no forma parte de la persona jurídica de que se trate, al disponer el Art. 309 en su apartado primero, párrafo segundo, que, en el caso de personas jurídicas, la declaración de la persona que haya intervenido en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada pueda realizarse en calidad de testigo 'si ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad'.

En el supuesto considerado la inadmisión del interrogatorio del Consejero Delegado de SADIM resulto ajustada a derecho, pues tal interrogatorio fue solicitado por la representación unitaria de las dos empresas codemandadas (SADIM y HUNOSA) pues, bien que SADIM y HUNOSA son distintas empresas, no cabe obviar el hecho de que actuaron en el proceso bajo una representación única y que la contestación a la demanda también ha sido unitaria en defensa de unos mismos intereses, por lo que entonces no cabe entender que se trata de un supuesto de colitigantes con oposición o conflicto entre ellos en los que sí resultaba posible el interrogatorio de otro colitigante. Por otro lado indicar al ostentar el Consejero Delegado de SADIM la condición de representante de la empresa, tampoco cabe que su declaración pueda efectuarse en condición de testigo, por seguir formando parte de la administración demandada.

II.- Con inadecuado amparo procesal en la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S ., en lugar de la letra c) que sería dable invocar, se denuncia en el mismo motivo del recurso que el juzgador a quo rechaza valorar el testimonio del Sr. Alonso , extendiéndose a continuación en diversas consideraciones sobre el grado de conocimiento (o de desconocimiento según su expresión) del juzgador a quo respecto del funcionamiento de los grupos de empresas en el sector público estatal, pero sin especificar que regla sobre la valoración de la prueba considera que ha resultado infringida, ni respecto de la prueba tasada (como sería el caso de una posible vulneración del Art. 323 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil ), ni por supuesto respecto de 'las reglas de la sana critica' o de 'las máximas de la experiencia' a que se refiere el legislador ( Arts. 319.2 , 326.2 de la Lec ).

Soslayando tan defectuoso planteamiento del recurso, habrá que recordar con la jurisprudencia que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, articulándose el de suplicación como un recurso extraordinario que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, al limitarse sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado e incluso, en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro supuesto debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el Tribunal ad quem pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

En definitiva y conforme tiene señalado la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ), por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 '(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ).

En el supuesto considerado acierta el juzgador a quo cuando sitúa el debate en el ámbito probatorio expresado y, tras su práctica, el testimonio del Sr. Alonso fue valorado junto con las otras declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio, otorgando mayor fiabilidad a quienes por ser efectivamente jefes de servicio del departamento de informática de Hunosa, consideró que contaban con un conocimiento directo de la realidad laboral, siendo las mismas, a su parecer, del todo concluyentes, frente al parecer de quien, en razón de su desempeño como director económico-financiero y de control de Hunosa no mantenía contacto ni relación directa con la actora.

Cuarto.- De nuevo en sede el Art. 193.a) de la L.R.J.S . se denuncia en el tercero motivo del recurso la infracción del Art. 24 CE , de la Ley O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, de los Arts. 80 a 97 de la L.R.J.S . así como del Art. 225 y demás concordantes de la Lec .

Argumenta el recurrente que el juzgador a quo ha vulnerado las garantías legales porque no se halla razón legal ni medio de prueba practicado que ampare la inclusión en el relato fáctico de los hechos probados 1º y 2º, sino que los mismos han sido traídos de oficio a la causa por el juzgador a quo, basándose en la traslación de una suerte de cosa juzgada a un escenario fáctico y temporal completamente diferentes.

Ante tal insistencia y reiteración la Sala cree conveniente recordar que: 'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( SSTC de 15 de noviembre de 1991 y 21 de noviembre de 1995 )'.

Es cierto, como recuerda la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2018 (rec. 1508/2018), que el contenido de tales hechos probados no responde al material probatorio aportado por las partes al acto del juicio ni tampoco son el resultado de la práctica de una diligencias finales que nunca fueron acordadas por el Juzgador de instancia, de suerte que ninguna de las sentencias a las que tales hechos se refieren obran incorporadas en los autos; de hecho la cuestión relativa a la existencia o no de un grupo de empresas a efectos laborales ni siquiera se suscitó entre las partes. Ahora bien es de tener en cuenta que la decisión del Juzgador de instancia, que fue estimatoria de la pretensión de declaración de existencia de cesión ilegal reclamada en la demanda, en modo alguno se ha basado en el contenido de tales hechos, sino que tiene su apoyo en el resto del relato fáctico expuesto en la sentencia y que fue alcanzado por el juzgador de instancia a través de las pruebas que expone y razona en la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que impide que pueda accederse a la declaración de la nulidad de la sentencia dictada ya que al haber sido la decisión del Juzgador totalmente ajena al contenido de tales hechos declarados probados, no se han originado realmente situaciones de verdadera indefensión para la parte.

Quinto.- El cuarto motivo de Suplicación que formula la empresa toma como referencia el Art. 193.b) de la L.R.J.S . para interesar la modificación del relato histórico de instancia y, más concretamente, de los ordinales primero, segundo y séptimo. En el caso de los dos primeros ordinales para instar su supresión y, en el del séptimo hecho probado, con el fin de adicionar el siguiente párrafo final: 'facturando HUNOSA a SADIM el importe correspondiente por el alquiler'.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'; es decir, para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( art. 193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte.

A la vista de la doctrina expuesta se descarta la modificación que pretende introducir en el séptimo de los ordinales pues, en apoyo de su pretensión revisora, no cita informe, pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el Art. 193.2 de la L.R.J.S . Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

Se accede, por el contrario, a la supresión interesada de los ordinales primero y segundo por las razones ya expuestas en el fundamento de derecho anterior, ya que los mismos, aún no teniendo ninguna relevancia decisiva en orden a una posible modificación del fallo, es lo cierto que no responden a material probatorio que haya sido aportado por las partes al acto del juicio.



TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica denuncia el Abogado del Estado la infracción, por interpretación errónea, del Art. 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con lo previsto en los Arts. 166 a 182 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , y de la doctrina que los aplica e interpreta con cita de las SSTS de 26-11-1990 y 11-07-2012 ( rcud 1591/11); de la Audiencia Nacional S 106/2006 , del TSJ Madrid S 467/2016 y del TSJ Galicia S 2330/2014 - rs 975/12 .

Considera que en el supuesto de autos no concurren los caracteres y circunstancias que establece el Art. 43.2 del ET para que se pueda hablar de una cesión ilegal de la trabajadora, extendiéndose en diversas consideraciones sobre el carácter o naturaleza de las relaciones existentes entre SADIM y HUNOSA, así: a) niega que exista un contrato de arrendamiento de servicios entre ambas mercantiles; b) afirma que SADIM cuenta con actividad y una organización propia y estable, sin que tal circunstancia quede desvirtuada por el hecho de que la totalidad del capital de la sociedad sea titularidad de HUNOSA ni por el hecho de que los órganos de gobierno y administración de la entidad estén ocupados por representantes del accionista único o que todos los cargos sean designados por éste, pues tal circunstancia no solamente es legal sino conforme con los criterios de organización y de funcionamiento del sector público estatal ( arts. 112 y ss Ley 40/2015 ); c) porque la documental aportada acredita que SADIM cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y, por último, d) manifiesta que la dirección y gestión de SADIM, su gobierno y administración, de corre a cargo de sus propios órganos estatutarios y directivos que son quienes, ejercen las facultades poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y a la condición empresarial de la misma a efectos laborales.

El artículo 43.2 del ET establece que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La contestación a la denuncia que se hace en el motivo ha de partir del propio concepto de cesión ilegal, no definido propiamente en el art. 43 del ET , pero que la doctrina de la Sala IV caracteriza afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( SSTS 21/03/97 - rcu. 3211/96 -; 15/02/11 -rcu.2123/10 -; y 21/02/11 -rcu. 1645/10 -).

Ha destacado asimismo la doctrina unificada que que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 - rcu. 3400/92 -; 19/06/12 -rcu. 2200/11 -; y 11/07/12 -rcu. 1591/11 -). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, «es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio» (entre las modernas, SSTS 17/12/10 -rcu. 1655/10 -; 02/06/11 -rcu. 1812/10 -; y 11/07/12 -rcu. 1591/11 -).

Pues bien analizando un supuesto análogo al aquí debatido, razonaba la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2018 más arriba citada que, partiendo de los datos que figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia, y lo de igual carácter recogidos en la fundamentación jurídica, resultaban relevantes para la resolución del litigio los siguientes hechos: 'a) El actor fue contratado por SADIM el 1 de enero de 2007 para prestar servicios como programador informático; b) El trabajador siempre ha desempeñado su actividad laboral en el Departamento de Informática de HUNOSA sito en la planta primera de la sede de esta empresa en la calle Avenida de Galicia de Oviedo; c) En dicha planta prestaban servicios conjuntamente trabajadores de SADIM y trabajadores de HUNOSA (los que ostentan la jefatura de Servicio de Proyectos Económicos y Logísticos en el departamento de Informática, la jefatura de Servicio de Proyectos, RRHH y Prevención, la jefatura del Departamento de Informática); d) La UTE constituida por SADIM y la mercantil INFORMATICA EL CORTE INGLES fue la adjudicataria en los meses de enero y julio de 2010 de los contratos de servicios convocados por HUNOSA ('Soporte de consultoria SAP' y 'Soporte de red corporativa y Atención al Usuario'), y luego, vencidos aquéllos, en el año 2013 fue adjudicataria dicha UTE del contrato de Servicios de Consultoría, Análisis, Programación y Soporte de Red y Sistemas (Servicio Integral), siendo posteriormente dicha UTE la adjudicataria de las renovaciones de ese contrato habidas en febrero de 2015 y marzo de 2017; e) Aunque en el pliego de prescripciones técnicas se dice que el personal de la contrata deberá trabajar en el edificio social de HUNOSA ocupando, no obstante, espacios de trabajo diferenciados del que ocupan empleados de HUNOSA y que a tal efecto se les cedería en régimen de alquiler por el que deberían abonar la cantidad de 900 euros mensuales, no hay constancia de la existencia de un efectivo abono de esta renta mensual trabajando siempre los trabajadores de la contrata junto con los trabajadores de HUNOSA sin espacio diferenciado alguno; f) Pese a que en el pliego de prescripciones técnicas se expresa que HUNOSA solamente proporcionará un puesto de trabajo para cada recurso compuesto por mobiliario y conexión a la red corporativa, y que la UTE habría de poner a disposición de HUNOSA para la prestación del servicio un PC de sobremesa o portátil con unas determinadas caracteristicas, puesto de trabajo con mesa, silla, armario y teléfono fijo individuales, teléfono móvil para el responsable del proyecto, teléfono móvil para el personal de guardias, todos los medios materiales empleados por el actor en el desempeño de su cometido laboral han sido suministrados exclusivamente por HUNOSA, tanto en lo que se refiere a equipos informáticos, como a mobiliario, material de oficina etc; En el pliego de prescripciones técnicas no viene contemplado el abono de alquiler alguno por el empleo de los medios materiales de HUNOSA, ni tampoco consta que el coste de los medios materiales fuera abonado por SADIM a HUNOSA.

g) En el Departamento de Informática de HUNOSA todas las órdenes e instrucciones, escritas o verbales, atinentes al trabajo de Macarena y Candido (personal de SADIM)parten de la Jefa de Servicio de Proyectos Económicos y Logísticos (personal de HUNOSA), y por su parte del jefe del Servicio de Proyectos, RRHH y Prevención de ese mismo departamento (también de HUNOSA) parten todas las órdenes e instrucciones atinentes al trabajo del actor y de Blanca (también personal de SADIM), siendo uno y otro jefe los que exclusivamente distribuyen, organizan, planifican y supervisan el trabajo de unos u otros trabajadores de SADIM, sin que en ningún caso un responsable de SADIM haya aparecido en el centro de trabajo dando alguna indicación sobre algún aspecto del trabajo de esos trabajadores.

h) Los jefes de servicio de HUNOSA actualmente no tienen personal de HUNOSA a su cargo por las prejubilaciones habidas en la empresa, y cuando en el departamento de Informática de HUNOSA se contaba, además de con los jefes, con trabajadores propios de HUNOSA, tanto el personal de HUNOSA como el personal de SADIM ejecutaban indistintamente igual trabajo.

i) Los expresados jefes de servicio de HUNOSA son sustituidos en vacaciones o en cualquier ausencia por trabajadoras de SADIM compañeras del actor ( Blanca y Macarena ), el trabajo de las cuales en vacaciones y ausencias es asumido por los respectivos jefes de servicio de HUNOSA los cuales, si así lo aconseja la carga de trabajo, distribuyen su propio trabajo entre esas trabajadoras de SADIM adscritas a la contrata; j) El demandante recibió formación de HUNOSA en las dependencias de HUNOSA y en horario de HUNOSA; las vacaciones y permisos del actor se deciden por acuerdo con los jefes de servicio del departamento de Informática de HUNOSA, sin que en su determinación u organización intervenga para nada SADIM; el demandante desarrollaba la misma jornada y horario que el resto de trabajadores de HUNOSA comunicándoseles por los responsables del Departamento de Informática de HUNOSA cualquier incidencia o variación del horario y de la jornada, así de invierno como de verano; que el fichaje de los trabajadores de la contrata tenía lugar en los mismos términos que el resto de los trabajadores de HUNOSA recibiendo aquellos instrucciones de HUNOSA acerca del modo en que aquél debía realizarse; que los trabajadores de la contrata eran convocados a las asambleas de trabajadores de HUNOSA del mismo modo que el resto de empleados de HUNOSA.'.

A la vista de los datos fácticos expuestos concluía la sentencia de la Sala compartiendo la valoración efectuada en la resolución de instancia 'ya que el examen de las circunstancias que concurren, demuestran con claridad que se dan los presupuestos necesarios para poder confirmar la existencia de una cesión ilegal ya que (...) no puede apreciarse que la empresa HUNOSA se limitara a recibir y controlar el resultado de los trabajos hechos por el trabajador demandante de la contratista SADIM, sino que la misma era la que viene a ejercer el poder empresarial real y efectivo, y es que el demandante realmente no se encontraba sometido a ningún poder de dirección y organización de su empleadora SADIM, que en la contrata realmente se ha limitado a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales de su estructura empresarial, y sin tampoco poner en juego su organización y medios propios'.

Por consiguiente, habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en tales casos existía una cesión ilegal de trabajadores, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española ), sin que la condición de monitora o de recurso 1 de la actora autorice a una conclusión distintas pues, ya se ha dicho, al igual que el resto de sus compañeros se hallaba bajo la supervisión directa de los Jefes de servicio del Departamento de informática de HUNOSA, que eran quienes planificaban, organizaban y distribuían el trabajo, impartiendo las órdenes e instrucciones necesarias para ello.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social de Mieres de 27 de marzo de 2018 , en los autos núm. 66/2018, seguidos a instancia de Dª Macarena frente a las empresas SOCIEDAD ASTURIANA DE DIVERSIFICACIÓN MINERA SAU (SADIM) y de HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), en reclamación sobre cesión ilegal de trabajadores, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por las empresas recurrentes para recurrir, y se condena a las mismas en costas, fijándose al efecto en 500 euros más el iva los honorarios de la Letrada de la parte impugnante del recurso.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.