Sentencia SOCIAL Nº 2066/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 140/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

ç
RECURSO Nº 140/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2066 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número tres de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 490/14 se presentó demanda por D. Pedro Miguel , sobre Seguridad Social, contra Aqua Campiña S.A, Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/10/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Don Pedro Miguel (el demandante), nacido el día NUM000 -69, está afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001 , en situación de alta en el Régimen General, teniendo como profesión habitual la de electromecánico, categoría de oficial de 2ª, prestando sus servicios para la mercantil AQUA CAMPIÑA S.A. que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2.- El actor presta servicios en una estación depuradora de aguas residuales (EDAR) trabajando la mayor parte del tiempo al aire libre, en bipedestación si bien en ocasiones deben mantener posturas forzadas (agachado, en cuclillas o de rodillas).

Los trabajos no tienen clara repetitividad en cuanto al mantenimiento de posturas o ejercer la misma fuerza de manera estática; requieren movilidad general del tronco adoptando posturas forzadas sobre las tareas de montaje; manipulación ocasional de cargas tanto a nivel estático como dinámico, realización de operaciones manuales con ambos brazos, tanto por debajo como por encima de la cabeza según los equipos a reparar, necesidad de agarre palmar y cierta fuerza de empuñamiento para el uso de las herramientas así como para sujetar piezas pesadas (informe pericial del puesto de trabajo a los f. 168 y ss ) 3.- Es un trabajo a turnos en el que el trabajador forma parte de un equipo de dos trabajadores. (testifical) 4.- El día 10 de enero de 2013 el trabajador tuvo un accidente de trabajo a consecuencia del cual tuvo una fractura proximal del húmero izquierdo. Ese mismo día inició un periodo de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo estando sometido a tratamiento y seguimiento por la Mutua. La Mutua le dio el alta con propuesta de LPNI y el INSS, previo dictamen del EVI de 17 de enero de 2014, dictó resolución de fecha de 22 de enero por la que apreció la existencia de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a indemnización de 2420 € (baremo 072: hombro, limitación de movilidad conjunta de la articulación en más del 50%) y de 540 €, baremo 110, cicatrices, cantidades a cargo de la Mutua. (resolución al f. 71 vto y dictamen del EVI al f. 97 vto) 6.- El trabajador, no conforme con dicha resolución, interpuso reclamación previa el día 27 de febrero de 2014, solicitando el grado de incapacidad permanente parcial. La reclamación previa fue desestimada por resolución de 14 de octubre de 2013. (reclamación previa al f. 100 vto y 101 y resolución al f. 100) 7.- El trabajador presenta secuelas de fractura cerrada conminuta de cabeza de húmero izquierdo.

A consecuencia de dichas secuelas presenta arcos limitados de movilidad en el hombro izquierdo y discreta pérdida de fuerza.

Así el trabajador tiene limitada la flexión a 134º (normalidad 180º); la abducción a 96º (normalidad 180º) si bien si la realiza en el plano escapular pasa a ser de 120º; la adducción a 38º (normalidad 50º); la rotación externa a 61º (normalidad 90º) y la rotación interna a 77º (normalidad 90º).

Respecto a la pérdida de fuerza es generalizada en el hombro izquierdo respecto al contralateral siendo los gestos más afectados la rotación externa e interna con índices de pérdida de fuerza del 64% y 56%, respectivamente y en menor medida en aducción, del 34% y en flexión del 23%.

(resultados de prueba funcional a los f. 182 y ss, dictamen pericial de la Mutua a los f. 163 y ss e informe médico de síntesis a los f. 95 vto, 96 y 97) 8.- La base de cotización del mes de diciembre de 2012 asciende a 2715,29 €. El importe de la prestación ascendería a 63.940,80 €. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, trabajador que solicitaba ser reconocido en Incapacidad Permanente Parcial, desde la situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes que le fuera reconocida en vía administrativa, se alza el meritado trabajador en Suplicación, invocando el tramite procesal de los apartados a), b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita nulidad de actuaciones desde la sentencia de instancia, incluida esta, porque, dice la recurrente, que no se ha tenido en cuenta a la hora de valorar las pruebas el informe pericial que obra a las actuaciones, folios 144 a 154 de los autos, extrayendo la recurrente tal falta de valoración del hecho de que en el F.J. Tercero se inserta l frase ' la parte actora no ha practicado pericial alguna...' . Cierto es que en el meritado FJ, se inserta tal frase, pero la recurrente, no transcribe en su recurso la frase completa que dice: 'la parte actora no ha practicado pericial alguna que desvirtúe el análisis del puesto de trabajo', y resultando tal pericial una pericial médica , no resultando el medico que lo suscribe el profesional mas idóneo para determinar, mediante el correspondiente análisis las necesidades laborales de puesto de trabajo de la categoría del actor, no puede concluirse como pretende la recurrente en la falta de valoración de la pericial médica por el propuesta. En consecuencia, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero, para que consten las residuales del trabajador en cuanto al balance articular del hombro de la manera que se recoge en el informe pericial que obra al folio 144 y siguientes, a lo que no ha de accederse pues de tal informe, no se extrae error de valoración probatoria por parte del juzgador de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba según dispone el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, juzgador que no se encuentra vinculado especialmente por prueba de ninguna de las partes y sin evidencia de error no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte.



CUARTO.- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que, en atención a las secuelas que padece el trabajador en su hombro izquierdo, consecuencia del accidente de trabajo sufrido, ha de serle reconocida la Incapacidad Permanente Parcial que solicita.

Para resolver el motivo de recurso, dedicado a examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación que contenían los artículos 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social de 1994, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, y la que se contiene en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, redacción aplicable que es la que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta de la propia ley, por expresa disposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente aquel artículo, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, pudiendo ocurrir que idénticas dolencias, determinen el reconocimiento de invalidez permanente en determinado beneficiario, en función de la profesión que habitualmente ejerce y no en otro, por ser la incidencia de tales dolencias escasa en relación con la capacidad profesional. Concretamente el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación con la profesión habitual, el apartado 2 del citado artículo 194, define, a estos efectos, la profesión habitual de la siguiente manera: Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

A falta de desarrollo reglamentario de la norma antecitada, el Tribunal Supremo, ha precisado lo que ha de entenderse por profesión habitual concretando que el concepto de profesión habitual, no se identifica con el concreto puesto de trabajo, ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo y así en su Sentencia núm.

898/2016 de 26 octubre, recogiendo doctrina anterior, ha decidido lo siguiente: La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989 , 259) , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art.

22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud.

4611/2010 ) Dicha conceptuación ha de ser trasladada al supuesto enjuiciado, y dado que la profesión del actor es la de electromecánico, categoría de oficial de 2ª, ha de tenerse en cuenta la variedad de funciones que se encuentra llamado a realizar según se concreta en el hecho probado segundo; en cuanto a las dolencias que le aquejan, estas vienen determinadas las secuelas de fractura cerrada conminuta de cabeza de húmero izquierdo que le suponen arcos limitados de movilidad en el hombro izquierdo y discreta pérdida de fuerza, con limitación la flexión a 134º (normalidad 180º); la abducción a 96º (normalidad 180º) si bien si la realiza en el plano escapular pasa a ser de 120º; la adducción a 38º (normalidad 50º); la rotación externa a 61º (normalidad 90º) y la rotación interna a 77º (normalidad 90º). Respecto a la pérdida de fuerza que es generalizada en el hombro izquierdo respecto al contralateral siendo los gestos más afectados la rotación externa e interna con índices de pérdida de fuerza del 64% y 56%, respectivamente y en menor medida en aducción, del 34% y en flexión del 23%. Pues bien, aun siendo variadas las funciones que ha de realizar el actor, como ya se ha dicho, en el desarrollo de sus cometidos laborales, ha de concluirse como la sentencia que se recurre en que el desempeño laboral del trabajador no se ve comprometido en su rendimiento normal, hasta disminuir tal rendimiento en porcentaje no inferior al 33%, porcentaje este de disminución que es el que establece el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, pues las dolencias que le aquejan y limitaciones que acarrean, afectan solo al hombro izquierdo, sin constancia de afectación de codo, muñeca o mano, no constando que el trabajador sea zurdo, con lo cual, la función del hombro izquierdo es de apoyo y ayuda al miembro dominante, de tal manera que ha de concluirse en que, aunque en sus cometidos laborales deba de emplear algo de mayor empeño o resulten algo mas penosas las tareas, no son susceptibles las limitaciones que padece el recurrente de disminuir el rendimiento ordinario hasta los extremos antedichos, debiéndose tener muy presente que no todas las tareas que realiza el demandante, según se extrae del hecho probado segundo, precisan requerimientos importantes de hombro izquierdo.

Por lo expuesto, ciertamente no encaja, por el momento, la situación del actor en la prevista en el Artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad y ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa, todo ello, sin perjuicio de que, si en periodos de especial algidez de las dolencias, estas hicieran imposible la ocupación laboral y precisara el trabajador de asistencia medica, pudiera iniciar proceso de Incapacidad Temporal y percibir la correspondiente prestación, si cumpliera los requisitos que legalmente se determinan en la actualidad en el artículo 169 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, porque es la situación jurídica de Incapacidad Temporal la que protege la situación de aquellos trabajadores que, encontrándose de alta en el sistema, transitoriamente no pueden trabajar por impedírselo lesiones o dolencias que, aun siendo crónicas, cursan a brotes, alternando periodos silentes y sin manifestación clínica importante, con periodos de algidez impeditivos, como puede ser el caso del actor.

Por lo expuesto y en atención a cuanto se ha razonado, por no contener la sentencia de instancia las infracciones que se le imputan, procede su confirmación, previa desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada en los autos nº 490/14 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Pedro Miguel , contra Aqua Campiña S.A, Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0140.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0140.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.