Sentencia SOCIAL Nº 2066/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6379/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005325
sv
Recurso de Suplicación: 6379/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 3 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2066/2020
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Hermenegildo y MUTUA EGARSAT frente a la Sentencia
del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 12 de julio de 2019, dictada en el procedimiento Demandas nº
607/2018 y siendo recurridos TRATAMIENTO DE RESIDUOS FOTOGRAFICOS, S.L., INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6-09-2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12-07-2019 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Hermenegildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua EGARSAT y la empresa Tratamiento de Residuos Fotográficos, S.L. en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y el derecho de la demandante a percibir una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de base reguladora de 1.380,69 euros mensuales, que asciende al importe anual de 33.136,56 euros, indemnización a cargo de Mutua EGARSAT sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Hermenegildo , fecha de nacimiento NUM000 -1967, DNI núm. NUM001 , consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en la fecha del accidente en la empresa Tratamiento de Residuos Fotográficos, S.L., siendo su profesión habitual Conductor-Almacén. La empleadora tiene cubierto el riesgo derivado de contingencias profesionales con Mutua EGARSAT y se halla al corriente en el pago de cuotas.

Segundo.- Sufrió un accidente de trabajo el 12-05-2017 y fue dado de alta médica por curación 24-10-2017. El 11-04-2018 se iniciaron actuaciones administrativas. El INSS dictó resolución en fecha 30- 04-2018 resolviendo declarar a la parte actora afecta de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización por una sola vez de 3.190 euros de cuyo pago es responsable Mutua EGARSAT, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 147). El dictamen médico emitido por la SGAM el 26-02-2018 recoge el siguiente cuadro residual: 'Disminución de la movilidad global de la articulación tibio peronea astragalina en menos del 50 por 100.

Cicatriz de injerto cutáneo en cara lateral de pie y tobillo derecho. Cicatriz de zona dadora de injerto en el muslo derecho', formulando propuesta de indemnización por baremo por disminución de la movilidad y cicatrices (folio 146).

Tercero.- Frente a dicha resolución interpuso reclamación previa la parte actora frente a las entidades gestoras demandadas en fecha 17-05-2018, que fueron desestimadas por resolución de 5-09-2018 (folio 148).

Cuarto.- La base reguladora para la incapacidad permanente total propuesta por el INSS es de 16.219,09 euros anuales y efectos para la incapacidad permanente total desde el 26-02-2018. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.380,69 euros. El demandante ha percibido el importe de la indemnización por lesiones permanentes no incapacitantes reconocidas.

Quinto.- La parte actora presenta el siguiente cuadro residual: 'Artrodesis subastragalina derecha a los 23 años, por accidente 'in itinere' con secuela en forma de limitación para la inversión del pie derecho.

Aplastamiento de pie derecho, con heridas múltiples y fractura distal de maléolo peroneal infradesimal no desplazada + fractura diafisaria de 3º, 4º y 5º metatarsianos + fractura marginal lateral de cabeza de astrágalo, fractura de navicular y de primera y tercera cuña, tratadas las fracturas de forma conservadora y con desbridamiento de heridas e injerto cutáneo procedente de muslo derecho el 21-06-2017. Inicio de RHB en julio de 2017 que finaliza el 24-10-2017 (65 sesiones). Cicatrices de injerto cutáneo en cara lateral del tobillo y pie derechos y en la zona del injerto (muslo derecho). Severa artropatía degenerativa calcáneo cuboidea y signos de artropatía en la articulación tibio peroneo astragalina y en la articulación entre el escafoides y las cuñas. Pinzamiento anterolateral. Tendinopatía en tendón de Aquiles (RM 2-11-2017).

Limitación discreta de la movilidad activa de tobillo derecho en flexo extensión y de forma grave en inversión- eversión (-75,05%). Limitación de la flexión dorsal con carga de -52,88%, que condiciona una restricción en flexión de la rodilla derecha de (-34.48%) (Biomecánica 25-06-2018)'.

Séptimo.- El demandante fue contratado por TRATAMIENTO DE RESIDUOS FOTOGRÁFICOS, S.L. como chofer- almacén, con un contrato temporal por el período 5-10-2016 a 4-01-2017, prorrogado hasta el 4-07-2017, fecha en que le fue extinguido (folios 224 a 267)- La actividad del demandante, según profesiograma que aporta, consiste en la conducción de furgoneta de hasta 3.500 kg., el mover garrafas de 25 Kg., cajas de radiografías con un peso aproximado de 30-40 Kg., ejerciendo fuerza de arrastre para mover y preparar bidones vacíos de 1000 litros, cuyo peso es de unos 65 Kg, o mover palets vacíos (estructura) para su correcta colocación y cuyo peso es de unos 23 Kg. (folio 176 - interrogatorio empresa).

Octavo.- Está en trámite expediente NUM003 de responsabilidad por falta de medidas de seguridad del accidente de trabajo.

Noveno.- Con carácter previo al accidente de 12-07-2017 únicamente ha tenido un proceso de incapacidad temporal en 2013 por accidente laboral y no constan visitas por dolor en el pie (folio 177).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación el demandante D. Hermenegildo y la MUTUA EGARSAT, que formalizaron dentro de plazo y de los que se dió traslado a las partes contrarias, impugnando ambos recursos la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS FOTOGRAFICOS, S.L. y, los recurrentes, impugnaron cada uno el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos nº 607/2018 que, estimando en parte la demanda, declaró al demandante en situación de incapacidad permanente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual de Conductor- Almacén, derivada de accidente de trabajo, recurren en suplicación tanto el trabajador como la Mutua Egarsat. En el recurso interpuesto por la Mutua se pide la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del Hecho Probado Primero, Segundo, Quinto y Séptimo.

Del Primero, para que en él se adicione: 'Con una antigüedad en la empresa desde el 5/10/2016 (7 meses). Del Segundo, para que se adicione: '...mientras la persona se encontraba en la zona de carga de la empresa usuaria, el trabajador salió por detrás de la furgoneta sin ver el toro (con conductor), que al retroceder colisionó con él'. Del Quinto, para que su actual redacción sea modificada por la siguiente: 'El cuadro residual que presenta derivado del accidente de trabajo de 12-05-2017 consiste en una discreta limitación de movilidad activa de tobillo derecho y, en concreto, a la flexoextensión referida a los últimos grados y las ya existentes derivadas de la artrodesis subastragalina y artropatía degenerativa como consecuencia el accidente de tráfico sufrido hace 23 años'. Y del Séptimo, para que en él se sustituya su actual redacción por: 'La actividad del Sr. Hermenegildo es la propia de un conductor de furgoneta desde la zona almacén de la empresa origen hasta la del destino, estando a cargo de la carga o descarga del material transportado el personal de dichas empresas'.



SEGUNDO.- Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador.

d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Aplicada esta doctrina a las modificaciones pretendidas en el recurso, no se acepta modificar el ordinal Primero porque la antigüedad en la empresa es un dato irrelevante para la resolución de la incapacidad permanente, como irrelevante es, también, la propuesta de modificación del ordinal Segundo, sobre la forma en que ocurrió el accidente de trabajo, (en concreto, que en ese momento un toro de la empresa usuaria estaba ayudando a la descarga y fue contra lo que colisionó el trabajador), ya que no se prueba que las empresas usuarias siempre y en todo moemento ayuden a la descarga, y además en el ordinal Séptimo, cuya modificación no se pide por el recurrente, se especifica que el recurrente realiza tareas de conducción de furgoneta de hasta 3.500 kgrs., y además tiene que mover garrafas de 25 kgrs., cajas de radiografías con peso de 30-40 kgrs., arrastrar 65 kgrs., o mover palets de unos 23 kgrs. de peso.

El mismo destino va a seguir la redacción que se pide para el ordinal Quinto pues las patologías que se pretende eliminar en el mismo constan en los informes médicos aportados al acto de juicio por el demandante, sin que la documental que cita la Mutua en su recurso demuestre error alguno claro o evidente en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que es quien tiene la facultad de valoración de la prueba según el artículo 97.2 de la LRJS, al haber tenido en cuenta toda la prueba documental aportada por ambas partes al acto de juicio para reflejar el contenido que tiene dicho hecho probado, y al no haberse probado error de valoración en la juzgadora se rechaza la modificación pretendida. Como también la del ordinal Séptimo, por basarse en el 'interrogatorio del legal representante de la empresa codemandada', prueba no válida para la revisión de los hechos probados, que se circunscribe a la documental y a la pericial, según el artículo 193.b) de la LRJS.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de la Mutua, dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 194.1.a), (aplicación indebida), y del artículo 201 (por falta de aplicación), ambos del TRLGSS, así como de las sentencias que cita, por entender que no corresponde declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente Parcial, como se hace en la sentencia, sino en Lesiones permanentes no incapacitantes como le reconoció la resolución administrativa, peticionando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Por su parte el demandante, en su escrito de recurso, en un único motivo de recurso, denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 194.1.b) y 194.2 del TRLGSS para, tras mantener que le corresponde el grado de incapacidad permanente Total, o subsidiariamente el grado de Parcial en que le declara la sentencia, solicitar la revocación de la resolución judicial y la estimación íntegra de la demanda.

Según el artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, - hoy artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto -: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ...'.



CUARTO.- Son numerosas las sentencias dictadas por esta Sala sobre los grados de incapacidad permanente Total y Parcial; entre otras muchas, la sentencia de esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales'.



QUINTO.- En el caso que en el recurso se plantea, según el inalterado relato fáctico de la sentencia, el trabajador, de profesión habitual Conductor-Almacén, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Quinto: '...Artrodesis subastragalina derecha a los 23 años, por 'accidente in itinere', con secuela en forma de limitación para la inversión del pie derecho. Aplastamiento de pie derecho, con heridas múltiples y fractura distal de maléolo peroneal infradesimal no desplazada + fractura diafisaria de 3º, 4º y 5º metatarsianos + fractura marginal lateral de cabeza de astrágalo, fractura de navicular y de primera y tercera cuña, tratadas las fracturas de forma conservadora y con desbridamiento de heridas e injerto cutáneo procedente de muslo derecho el 21-06-2017. Inicio de RHB en julio de 2017, que finaliza el 24-10-2017 (65 sesiones). Cicatrices de injerto cutáneo en cara lateral del tobillo y pie derechos, y en la zona del injerto (muslo derecho). Severa artropatía degenerativa calcáneo cuboidea y signos de artropatía en la articulación tibio peronea astragalina y en la articulación entre el escafoides y las cuñas. Pinzamiento anterolateral. Tendinopatía en tendón de Aquiles (RM 2-11-2017). Limitación discreta de la movilidad activa de tobillo derecho en flexo extensión y de forma grave en inversión-eversión (-75,05%). Limitación de la flexión dorsal con carga de -52,88%, que condiciona una restricción en flexión de la rodilla derecha de -34,48%. (Biomecánica 25-06-2018)'.

Con estas patologías el trabajador demandante (y también recurrente) no es tributario del grado de incapacidad permanente Total, pero sí de la incapacidad permanente Parcial que le reconoce la juzgadora de instancia, porque las limitaciones que le causan la artrodesis subastragalina derecha a los 23 años (discreta de la movilidad activa del tobillo derecho en flexo extensión y de forma grave en inversión-eversión (-75,05%); y de la flexión dorsal con carga de -52,88%,); las cicatrices en tobillo y pie derechos; la artropatía severa en calcáneo cuboidea, y leve en la articulación tibio peronea astragalina, escafoides y cuñas; y la tendinopatía en tendón de Aquiles, no le impiden realizar el núcleo principal de las actividades o tareas habituales de su profesión de Conductor- Almacén, que todavía puede seguir desarrollando con los requerimientos de esfuerzo, rendimiento y eficacia normalmente exigibles a cualquier otro trabajador/a de su misma profesión, y ello porque la patologías le suponen una limitación para tareas de bipedestación o deambulación prolongadas, y más con pesos que también tiene que sujetar o arrastrar; pero sí le suponen un impedimento del 33% o más para de su profesión, especialmente en la actividad de Almacén, que también lleva a cabo de forma habitual según el hecho probado Séptimo, (y ello aunque en alguna ocasión la empresa usuaria a la que entrega la mercancía ayude en la verificación de las tareas de descarga, pero no se ha probado que así fuera siempre), de manera que, compartiendo la Sala el criterio de la Magistrada de instancia, se mantiene el grado de incapacidad permanente Parcial en que le declara la sentencia, sin que se aprecie que le corresponda el grado superior de Total derivado de accidente de trabajo, por lo que procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Desestimación del recurso del trabajador que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero. Pero sí el de la Mutua, a la que esta Sala impone 450 euros en concepto de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por el Sr. Hermenegildo y por MUTUA EGARSAT contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos nº 607/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.