Sentencia SOCIAL Nº 2068/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1915/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1915/2018
NIG PV 20.05.4-17/002965
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002965
SENTENCIA Nº: 2068/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alejo y INDIGO PARK ESPAÑA S.A.U. contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 13 de
abril de 2018 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por Alejo frente a GRUAS AITOR
SERVICIO PERMANENTE S.L., INDIGO PARK ESPAÑA S.A.U., Baltasar , ERRENTERIAKO UDALA -
AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Dº. Alejo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios para la empresa Índigo Park SAU con antigüedad de 23/01/2006 prestando servicios con la categoría profesional de oficial 1ª conductor y percibiendo una salario mensual de 3.279,6 euros con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a un salario de 109,32 euros diarios.



SEGUNDO.- El actor no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores ni la ha ostentado durante el último año.



TERCERO. - El actor se vinculó a la empresa mediante las siguientes modalidades de contratación y que constan a los folios 242, 243, 244, 245,246, 247,248 y 249 Que el demandante inició su relación laboral con la empresa ESTACIONAMIENTO Y SERVICIOS el 23 de enero de 2.006, en la contrata administrativa del Ayuntamiento de Rentería, del servicio de Grúa en dicho municipio, pasando a ser subrogado, por cambio de adjudicataria del servicio, el 1 de mayo de 2.006 a la mercantil VINCI PARK SERVICIOS APARCAMIENTOS, S.A. que en el año 2.016, paso a denominarse INDIGO PARK-ESPAÑAr-SAU., mediante la siguiente contratación: - Contrato eventual por circunstancias de la producción, suscrito con ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., que se extendió desde el 23 de enero de 2.006 hasta 30 de abril de 2.006, con el objeto de atender el 'refuerzo del servicio municipal de Grúa del Excmo. Ayto. de Errentería durante el periodo de resolución del nuevo expediente de contratación de dicho Servicio, con fecha de 1 de efectos de 1 de mayo de 2.006 fueron subrogados por la nueva empresa adjudicataria del servicio VINCI PARK SERVICIOS APARCAMIENTOS, S.A., actualmente INDIGO PARK ESPAÑA, S.A., siguió con este contrato hasta el 22 de julio de 2.006.

- Contrato de obra o servicio determinado suscrito con la empresa VINCI PARK ESPAÑA, S.A., con una duración desde el 23 de julio de 2.006 hasta fin de obra, cuyo objeto consistía en trabajar en la adjudicación de la concesión del servicio público de ordenación del tráfico y aparcamiento (OTA), incluyendo la retirada, inmovilización y deposito de los vehículos incorrectamente estacionados en la vía pública en la localidad de Errenteria, según contrato administrativo del 05-04-06, formalizado entre el Ayuntamiento de Errentería y VINCI PARK ESPAÑA, S.A.



CUARTO. - Mediante escrito de fecha 20/07/2017 el Ayuntamiento de Errenteria comunicó a la empresa Índigo Park España, S.A. lo siguiente; Nork / Dé: Errenteriako Udaltzaingoko Ofizialburua / El Oficial Jefe de la Policía Local de Errenteria Norentzat/ Para: D. Indalecio - Indigo Park España, S.A.

Gaia / Asunto: Garabi kontratua / Contrató grúa Udal honek enpresa horrekin índarrean duen kontratua Errenteriako bide publikoan ibilgailuak erretiratzeko zerbitzuen kudeaketarako, 2017ko irailaren 12an bukatzen da, eta ez denez luzapenik izango, idatzi honen bidez eskatzen zaizue, kontratua bukatzean data horretan Udalaren esku jar dezazuen honako material hau: Dado que el actual contrato que mantiene este Ayuntamiento con esa empresa para la gestión del Servicio de Retirada de vehiculos en la vía pública en Errenteria, finaliza el próximo día 12 de septiembre de 2017,; y no va a ser prorrogado, por la presente se les requiere para que, una vez finalizado el contrato én dicha fecha, ponga a disposición del Ayuntamiento el material siguiente: KOMUNIKAZIO EKIPOAK/ EQUIPOS DE COMUNICACION KENWOOD SEC1212 irratiak (garabia / Udaltzaingoa)¿ Emisoras KENWOOD SEC1212 (qrúa/Udaítziarigoa)1 BESTELAKOAK/VARIOS': Euskarri finkoko orgák / Carros de soporte fijos2 Euskarri mugikorreko orqak/ Carros de soporte, móviles2 Cámara de fotos BENQ DC E300 arqazki kamera1 Cámara de fotos KODAK C140-ren batería kargatzailea1 Kamerak Eguna/Gaua karkasu dunak PANASONIC WV-CP310 G Cámara; Dfa/Noche con carcasa PANASONIC WV-CP310G4 Grabagailu digitala -4 kamera CENTER EHD 104/500 Grabador digital - 4 cámaras CENTER EHD 104/5001 Zepo tolesgarriak,auto, eta 'Tunning'entzat (5,7 kg) Cepos para Coches y Tunnings (5,7 Kg) pleqable2 Zepo tolesgarriak, auto eta 4x4 eta furgonetentzat (12,6 kg) Cepos para coches 4x4 y furgonetas (12 6 Kq) plegable3 Zepo tolesgarriak, kamioientzat (23 kg) Cepos-paracamiones(23Kg) plegable2 GORDAILUA / DEPOSITO Etxola / Caseta1 BOtikina/ Botiquín1 Erradiadorea/Radiador1 Armairuak / Taquillas5 IBILGAILUAK/VEHICULOS Grúa Mitsubishi Canter Garabia 9645-FCJ1 Ciclomotor Piaggio Vespa C-1064-BKW1 'Errenteria, 2017ko uztailaren 11 n Errenteria, a 11 de julio de 2017

QUINTO.- La empresa con fecha 28 de septiembre de 2017 comunica al trabajador lo siguiente: INDIGO PARK ESPAÑA SÀU C/Orense, 68 7º 28020 Madrid Alejo C/ DIRECCION000 , NUM001 , Esc. NUM002 , NUM003 20305 Irún Guipúzcoa En Erreritería, a 28 de septiembre de 2017 Muy Sr. nuestro: Por la presente le comunicamos que, en fecha 20 de julio de 2017, INDIGO PARK ESPAÑA, S.A.U.

recibió escrito del Ayuntamiento de Errentería, en el que se nos comunica la finalización de la contrata municipal para la gestión del Servicio para la Retirada de la Vía Pública, inmovilización, depósito y custodia de los vehículos de esa ciudad con efectos 12 de septiembre de 2017, sin posibilidad de prórroga, debiendo poner a su disposición todo el material propiedad del mismo.

Por todo ello, en dicha fecha, 12 de septiembre de 2017, Indigo Park España S.AU, dejará de ser adjudicataria del referido servicio revertiendo la contrata al Ayuntamiento.

Por lo tanto, nos vemos en la necesidad de extinguir su contrato de trabajo que se celebró para la realización de la obra o servicio: 'ordenación de tráfico y aparcamiento, Incluyendo la retirada, inmovilización y depósito de los vehículos incorrectamente estacionados en la vía pública en la localidad de Errentería, formalizado con el Excmo. Ayuntamiento de Errentería'.

Los efectos de la presente decisión tendrán lugar el próximo día 12 de septiembre de 2017, en el que causará baja en la empresa por el motivo de 'fin de obra'.

Del examen de la doctrina consignada por el Tribunal Supremo, resulta que es ajustado a derecho anudar la duración de un contrato para obra o servicio determinado a la duración de la contrata que vincula a la empresa principal con la que es empleadora de los trabajadores. Entre otras, sirvan las siguientes sentencias: La S.T.S. da 10 de junio de 2008, (R. C.U.D. nún 1204/2007 ) que resumió lo unificado en las S.T.S.

de1S de Enero do 1997 (Rec. 3827/95 ), 8 de Junio de 1999 (Rec. 3009/98 ), 20 de Noviembre de 2000 (Rec.3134.r99 ), 26 de Junio de 2001 (Rec. 3888/00 ) y 14 .de Junio de 2007 (Rec. 2301/06), afirmando que en las anteriores 'tras reconocerla existencia en la doctrina de dicha Sala de algunas divergencias de criterio sobre la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como limite de la duración del vinculo laboral en el marco' de un contrato de obra o servicio determinado, se unifica la doctrina en los siguientes términos: 1°) Se recoge, en primer lugar, qué en estos casos bs claro que no existe, desde la perspectiva de la actividad de la empresa principal, 'un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer quo concluye con su total realización'.

2°) Pero se reconoce que en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que 'esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un limite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'.

3º) Se precisa también que no cabe objetar que 'la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades da construcción) (y qué tampoco es decisivo para ¡a apreciación del carácter objetivo de-la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobré el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo cómo un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorío, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume le posición empresarial en ese contrato'.

Siguiendo con la citada sentencia de 10 de junio de 2008 (Rec. 1204/2007 ) se añade en la misma que: 'Este criterio ya fue reiterado, aunque 'obiter dictum' porta Sentencia da 23 -de Junio do 1997 y más recientemente por las Sentencias da 18 y 28 de Diciembre de 1998. En estas dos últimas Sentencias se apreció la licitud de la cláusula que condicionaba el contrato de trabajo por obra o servicio determinado a la vigencia de un plan concertado entre un Ayuntamiento, que era el empresario en la relación laboral controvertida, y una Comunidad 'Autónoma. Estas Sentencias consideran que hacer depender la duración del vinculo laboral de la duración del concierto se ajusta a lo establecido en el artículo'15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , ya que 'no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al . Ayuntamiento que Id dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención.

Por último, hay que precisar, como también recoge la citada STS de 8-6-1999 (rec. 3009/98 ), que la anterior doctrina 'no consagra ninguna arbitrariedad, pues lo que se autoriza es la limitación del vínculo contractual cuando la terminación de la contrata ópera por causa distinta de la voluntad del contratista y por ello si es éste el que denuncia el vencimiento del término o si el contrato termina por causa a él imputable, no podrá invocar válidamente el cumplimiento del término' En fecha posterior, la S.T.S. de 17 de junio de 2008 dictada por el Pleno de la Sala en el R. C.U.D.

núm. 4426/2006 , razonaba lo siguiente: 'Conviene insistir en que estamos ante un contrato temporal en el que la duración depende del vencimiento de un plazo, la ejecución de la obra o servicio, y no ante un contrato sujeto a condición resolutoria porque, cual se deriva del artículo 1.125 del Código Civil , cuando el hecho futuro del que depende la subsistencia del contrato es cierto, aunque no se sepa cuando llegará, estamos ante un plazo (resolutorio), mientras que si es incierta la producción del hecho que extinguirá el contrato nos encontraremos ante una condición (resolutoria). Que el artículo 15-1-a) del E.T . establece un contrato sujeto a plazo resolutorio lo evidencia el que reguló un contrato sujeto a un límite temporal cierto, aunque sea incierta su duración concreta. Y lo corrobora el hecho de que tal contratación temporal sólo se autorice en atención a que la empresa contratante necesita temporalmente de trabajadores para atender una actividad concreta, determinada y con autonomía y sustantividad propias, razón por la que se vincula la duración del contrato a la subsistencia de la necesidad que Se atiende con él. Por ello, cuándo la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o' es sustituida por otra posterior en la que el objeto Sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que b motiva y la consiguiente desaparición de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la 'obra o servicio 'que la empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación' temporal que en otro caso no sería acorde con la norma. Así pues, en la modalidad contractual estudiada cabe que se pacte un plazo resolutorio determinado o indeterminado, según las circunstancias de la obra o servicio a ejecutar o de la concesión obtenida, aunque la mayoría de las veces será difícil determinar la fecha exacta de la extinción. Pero lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión.

Por ello, mientras subsista ésa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continua, al no haber vencido e1 plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface'.

Al mismo tiempo, y de conformidad con lo establecido en el RDL-2/2015 dé 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la indemnización prevista a la finalización del contrato de obra establecida en el artículo 49.1.c , redactado según la Disposición Transitoria Octava, seré equivalente a ocho días de salario por año de servicio.

En su caso, la indemnización legal que le corresponde en atención a su fecha de antigüedad, 23 de enero de 2006, y de su salario, 108,46 euros diarios, asciende a la cantidad de (10.105,50 €) diez mil ciento cinco euros con cincuenta céntimos, cantidad que haremos efectiva mediante transferencia bancada a la fecha de la extinción, junto con la liquidación y los salarios devengados de los días del mes de septiembre.

Finalmente le comunico que los efectos de la presente decisión tendrán lugar el próximo día 12 de septiembre de 2017, causando baja en la empresa.

Sin otro particular, y sintiendo mucho esta decisión, nos despedimos atentamente, agradeciéndole los servicios prestados.



SEXTO. - En el pliego de cláusulas administrativas que habrán de regir por procedimiento abierto para la contratación del servicio público para la ordenación del tráfico y aparcamiento OTA incluyendo la retirada inmovilización y depósito de los vehículos incorrectamente estacionados en la vía pública en la localidad de Errenteria se estableció la duración del contrato se estableció en un plazo máximo de vigencia de 8 años prorrogables por dos. En el pliego de condiciones técnicas figuran las condiciones técnicas y de funcionamiento de la OTA y Grúa. Consta a los folios 424, 425,426 y 427 las condiciones económicas y de gestión de servicio Consta pliego de condiciones para el servicio de inmovilización depósito de los vehículos estacionados en vía pública de Errentería de 01/07/2014 (Folios 396 y siguientes) Así como el de pliego de condiciones técnicas del contrato mediante concurso público para el servicio de retirada, inmovilización, depósito y custodia de vehículos de 2016, (folios 261 y siguientes de autos). La duración del contrato es de un año prorrogable contado a partir de la firma del contrato.

SEPTIMO. - El pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas de fecha 16 de marzo de 2016 estableció como objeto del contrato la realización del servicio de retirada inmovilización depósito y custodia de vehículos en los supuestos señalados en el Real Decreto legislativo 39/1990 de 2 de marzo y real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre ley y reglamento de circulación respectivamente.

En ese pliego se establece: SERVICIO DE RETIRADA DE VEHÍCULOS DE LA VÍA PÚBLICA EN ERRENTERIA PLIEGO DE CONDICIONES TECNICAS CAP. I - CONDICIONES GENERALES 1.- Objeto del contrato El presenté pliego, tiene por objeto establecer las condiciones técnicas del contrató: mediante concurso público, para el servicio de retirada,inmovilización, depósito y custodia de vehículos, en los supuestos señalados en el Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo, por el que se aprueba': el Texto Articulado de la Ley de Tráfico, circulación de vehículos a Motor y Seguridad Vial, y Real Decreto 1428/2003 ,de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, en las Ordenanzas de Tráfico del Ayuntamiento de Errentería, así como en aquéllos otros que en virtud de la normativa legal vigente o futura; competa llevar a cabo por la administración municipal.

2.- Duración del contrato El plazo de duración del contrato de los trabajos objeto del presente, pliego será de UN(1) año, contado a partir de la firma del contrato.

Este contrato podrá ser objeto a su finalización de una prórroga expresa, por un periodo Máximo de otro año más, hasta un máximo total de contrato de DOS (2) años.

3.- Plazo de Implantación .

- Teniendo, en cuenta que todos los elementos necesarios se encuentran ya instalados, el plazo para la puesta en funcionamiento será inmediata, dando un plazo técnico de siete días para solucionar otros aspectos logísticos que el nuevo adjudicatario pudiera necesitar.

El servicio no podrá dejar de funcionar por la entrada en vigor del nuevo contrato.

4. Ámbito de aplicación El servicio se prestará dentro del término municipal de Errentería.

CAP II- CONDICIONES TÉCNICÁS DEL SERVICIO 5.- Dirección municipal del servicio La-dirección, vigilancia y control del servido estarán encomendados a los técnicos que designe el Ayuntamiento de Errenteria.

6.- Representante de la empresa.

Una vez adjudicado el servicio, él adjudicatario designará a una persona (Jefe de Servicio)que asuma la dirección dé los trabajos que sé ejecuten, y que actúe como representante suyo ante este Ayuntamiento.

7. Medios materiales.

El contratista deberá contar con los medios materiales suficientes e idóneos para el correcto funcionamiento del servició que se pretende, contratar. Para ello el Ayuntamiento pondrá a disposición de la empresa adjudicataria los materiales que hayan sido revertidos de la anterior explotación, que son de su propiedad, y que figura en el Anexo 2 del presente pliego técnico.

Aquellos otros medios materiales que los licitadores consideren necesarios para la prestación del servició serán objeto de descripción pormenorizada en el Proyecto Técnico que acompañará a la oferta, determinando con precisión cuáles serán objeto de reversión al Ayuntamiento al final del contrato.

Para las inversiones necesarias no recogidas entre las mejoras ofertadas por el adjudicatario en su proposición técnica inicial, deberán ser autorizadas previamente por el Ayuntamiento. Dichas inversiones quedarán adscritas al servicio y revertirán al Ayuntamiento a la conclusión del contrató. Su amortización se fijara para 'un periodo máximo de un año desde su entrada: en servicio, y se repercutirá en la factura mensual que presente el adjudicatario por sus servicios, previa fehaciente justificación de su coste y efectiva entrada en servicio. Al vencimiento del contrato, el adjudicatario será indemnizado por el valor residual de estas inversiones cuando no hayan sido totalmente amortizadas con cargo al presente contrato.

7.1 Instalaciones.

El Ayuntamiento pondrá a disposición de la empresa adjudicataria un solar acondicionado para destinarlo al fin que se pretende como Depósito de vehículos. Se adjunta plano en Anexo 1.

El recinto, ubicado en Pontika bajo el viaducto de la autopista, está cerrado con zócalo de hormigón en todo, su perímetro, sobre el que se asienta, una verja, metálica de 2,60 m. de altura, formada con bastidores tubulares de 40 mm de diámetro y malla metálica plastificada. Dispone dé una puerta rodante de cinco metros abierta al Paseo de Arramendi.

El resto de Instalaciones de, que dispone el recinto son ¡as siguientes: - Caseta prefabricada dé 6,00 x 2,40 x 2,30 m, Ubicada sobre una estructura elevada que se halla dotada de acometidas de luz y agua.

- Puerta de acceso mecanizada,' con sistemas de apertura y cierre acordes al sistema de trabajo.

- Iluminación del recinto.

- Circuito cerrado de televisión con sistema de grabación, de imágenes, actualmente no operativo.

- Ordenador para control informático.

Las instalaciones estarán dedicadas en exclusiva al cumplimiento del contrato y podrán ser mejoradas y/o completadas por el adjudicatario a su costa, con la supervisión del Ayuntamiento.

7.2.- Vehiculos El Ayuntamiento pondrá a de la empresa adjudicataria el vehículo grúa marca Mitsubishi modelo GANTER, con equipamiento de palas hidráulicas de MONZA y cabestrante modelo 1OOOZ matriculada en el mes de julio de 2006, con placa ....-SVC , que será utilizada como grúa habitual.

El sequro y revisiones periodicas ITV relacionadas con este vehiculo grúa correrà a cargo del adjudicatario.

Para la realización integral de este servicio, el adjudicatario deberá garantizar en todo momento y a su costa, la disponibilidad al menos de los siguientes vehiculos: Una grúa similar dé sustitución en casos de averia de la grúa principal, corriendo a su cargo todos los gastos de mantenimiento y seguros derivados de esta grúa de suplencia.

Una grúa para vehículos pesados de 2.000 kgrs que garantice su traslado' en casos puntuales.

Cuándo por las características del vehículo a retirar la adjudicataria no dispónga de los medios adecuados para su retirada y traslado, procederá a contratar dicho servicio.

Todos los Vehículos dispondrán de los eleméntos necesarios para retirar motocicletas, ciclómotores o bicicletas, bien por equipar de los vehículos con los medios adecuados bien por disponer del medio adecuado que se pueda incorporar al vehículo grúa.

7:3. Otros materiales La empresa adjudicataria dispondrá de seis (6) cepos inmovilizadores para turismos y dos para camiones y/o autobuses, fabricados en materiales resistentes a quebrantamientos.

Dispondrá además de los elementos necesarios para advertir a los conductores ,que sus vehículos se encuentran inmovilizados.

Dichos elementos se colocarán en los elementos dé apertura y/opuesta en marcha de los vehículos de forma que sean perfectamente visibles a los conductores y posean las características y propiedades necesarias para que se mantengan en los lugares de modo eficaz ante las inclemencias meteorológicas.

Poseerán una leyenda en la cual deberá de constar como mínimo un texto que refleje que dicho vehículo se encuentra inmovilizado y el teléfono de servicio de 'la Policía Local.

7.4.- Comunicaciones y soportes informáticos.

El Ayuntamiento pondrá, también a disposición del adjudicatario los siguientes equipos: - Radio comunicaciones.

El vehículo anteriormente indicado está dotado de un radiotransmisor, que permite la comunicación de datos de forma permanente, bidireccional y en tiempo real con el servicio de la Policía Local.

El depósito de vehículos dispone de un equipo base de radio transmisión, que asegura las comunicaciones con todos los vehículos del servicio, y asimismo permite la comunicación con la Policía Local.

Estos sistemas de radiocomunicaciones son compatibles con la red de radiocomunicaciones municipal, integrándose en ella, dé tal forma que se puede comunicar con la totalidad de usuarios de la red municipal que se determine.

- Informática.

El adjudicatario deberá dotarse de una cámara dé fotos digital, debidamente preparada para efectuar las tomas que se consideren necesarias por parte del conductor del vehículo grúa qué realice la retirada del vehículo infractor. Dicho material deberá conservarse en soporte informático a disposición del servicio de Policía Local durante al menos 1 año.

Los vehículos grúa deberán portar adhesivos fijables al suelo, que deberán indicar: fecha, matrícula del vehículo retirado y teléfono de información para la recuperación del vehículo, según formato determinado por los servicios técnicos.

El conductor gruista deberá contar con sistema de recepción de avisos desde la entrada del depósito, de forma que en el caso de no estar presente él u otro controlador en el depósito, cualquier conductor o usuario que desee recuperar su vehículo pueda contactar con él.

8. Medios humanos La empresa adjudicataria subrogara el personal que viene prestando este servicio en las mismas condiciones del actual prestatario. El Ayuntamiento no tendrá ninguna relación jurídica, laboral o de cualquier índole con el personal, ni durante la vigencia del contrato ni al término del mismo, siendo de cuenta del adjudicatario todas las responsabilidades que nacieran con ocasión de aquel.

Todo el personal dedicado a la prestación de este servicio cumplirá los siguientes requisitos: -Deberá contar con la calificación necesaria y suficiente para garantizar, una perfecta realización de las tareas, en cada caso encomendadas.

-Deberá vestir con él tipo de vestuario y medios qué le obligué la normativa en materia de Riesgos Laborales y Seguridad vial le exijan.

- Deberán estar en perfecto estado de aseo, decoro, limpieza y mantenimiento.

- Deberán comportarse con cortesía y respeto en sus relaciones con los u otros trabajadores del ayuntamiento.

OCTAVO. - Consta a los folios 169 y siguientes expediente de la empresa Índigo con indicación de medios humanos materiales que compromete en el servicio. Así mismo informe técnico a los folios 222 y siguientes de autos.

Una vez operada la finalización del contrato administrativo de servicios que le unía con la empresa Índigo, el ayuntamiento de Rentería prestó el servicio a través de su propio personal. Constan las facturas de las empresas Jose García Aguilar a los folios 305 y siguientes y de la empresa Grúas Aitor servicio Permanente S.L., a los folios 323 y siguientes de autos.

NOVENO. - Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia e intentado sin efecto (folio 11 de autos).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Se estima la demanda interpuesta por Alejo contra la empresa Índigo Park España SAU. Se declara improcedente eldespidoefectuado con efectos de 12/09/2017. Se condena a la empresa Índigo Park España SAU a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse eldespido, con abono de los salarios de tramitación, a razón 109,32 euros diarios, desde el 12 de septiembre de 2017, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de 50.068,56€, debiendo descontarse la cantidad de 10.150,50 euros ya abonada por la empresa por lo que indemnización que queda por percibir es de 39.918,06 €.Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella, absolviendo al resto de demandados, la empresa Grúas Aitor servicios Permanentes S.L., la empresa José García Aguilar y al Ayuntamiento de Rentería de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación tanto por la parte actora, Don Alejo , como por la mercantil ÍNDIGO PARK España SA (ÍNDIGO), estima la demanda, declarando improcedente el despido del Sr. Alejo operado el 12 de septiembre de 2017, condenando a ÍNDIGO a las consecuencias del despido así declarado (entre las que se incluye el descuento de la indemnización por el fin del contrato temporal que esta empresa abonó al trabajador), absolviendo de las pretensiones actuadas en su contra a las codemandadas GRÚAS Aitor Servicios Permanentes SI, a la empresa José García Aguilar y al Ayuntamiento de Rentería.

La decisión de instancia considera que el contrato temporal del trabajador ha devenido en indefinido por las irregularidades cometidas por la empresa tanto por no adecuarse a la duración de la contrata como por sobrepasar el plazo legal de temporalidad, por lo que el despido que lleva a cabo la empleadora ÍNDIGO es improcedente; la absolución de las codemandadas José Gracia Aguilar y GRÚAS Aitor Servicios Permanentes SI se sustenta en que no existe ninguna contratación de servicios con las mismas relativa al servicio de retirada, inmovilización, depósito y custodia de vehículos estacionados en la vía pública, sino puntuales contrataciones de sus grúas cuando la grúa municipal estaba averiada, no dándose ninguno de los requisitos para que opere la subrogación.

En cuanto al Ayuntamiento de Errenteria, se descarta por la instancia la subrogación del demandante por dicha entidad tras extenderse ampliamente sobre la doctrina jurisprudencial y del TJUE relativa a la sucesión empresarial, y lo hace al considerar que no ha habido sucesión de plantillas, que no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo la actividad económica de que se trata, sin apreciar realmente transferencia o reversión de unos medios pues su titularidad nunca se traspasó a la contratista, ni tampoco vía arrendamiento o cualquier cesión onerosa de su uso, si bien aprecia adscripción de medios materiales y humanos para la ejecución del servicio pero no transmisión, medios que, recalca, siempre han sido propiedad del Ayuntamiento.

Es precisamente la falta de subrogación del Ayuntamiento de Errenteria la cuestión que se combate en los recursos de suplicación sobre los que debemos pronunciarnos. Tanto el demandante como ÍNDIGO piden la condena de la entidad local a las consecuencias del despido improcedente, interesando ÍNDIGO su concreta absolución, además de la devolución de la indemnización abonada al actor por el fin del contrato temporal que les vinculó.

Ambos recursos han sido impugnados por el Ayuntamiento de Errenteria.



SEGUNDO.- Examinamos conjuntamente ambos recursos dado que siguen una misma línea, interesando un pronunciamiento de este Tribunal que condene al Ayuntamiento de Errenteria a las consecuencias del despido por existir subrogación, por lo que comenzaremos con la reforma de la crónica judicial que propone ÍNDIGO en los motivos primero a tercero de su recurso, amparados en el art.193 b) LRJS .

Al respecto recordamos que la revisión de hechos probados se condiciona a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa (o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar), queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Es el juzgador de instancia quien debe ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva valoración de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sin perder de vista estas pautas abordamos las reformas fácticas propuestas, que comienzan con la solicitud de adición de un nuevo ordinal, el décimo, que con apoyo en el documento que señala (folios 274 y 275), que consiste en parte del pliego administrativo de condiciones que regían la contrata del servicio de retirada de vehículos de la entidad local, hace referencia a la puesta a disposición por parte del Ayuntamiento a la adjudicataria del servicio del solar acondicionado como depósito de vehículos, caseta prefabricada, puerta de acceso mecanizada, iluminación con circuito cerrado de televisión, ordenador para control informático, vehículo grúa para llevar a cabo el servicio, equipos de radio comunicaciones necesarios, radiotransmisor¿ La redacción ofrecida es cierta y cuenta con adecuado apoyo documental, pero no se acepta por mostrarse superflua desde el momento en que la sentencia en su hecho probado sexto tiene por reproducido el pliego de condiciones en cuestión.

Seguidamente y como hecho probado decimo bis con apoyo en el documento obrante a los folios 239 a 241 de las actuaciones, interesa que conste que el Ayuntamiento de Errenteria recibió de la empresa ÍNDIGO el 13 de septiembre de 2017 el mismo material que previamente esta entidad pública había entregado a esta empresa para el desempeño de la actividad contratada, referenciado en el hecho probado cuarto.

El texto cuya inclusión se interesa es cierto si bien no se asume al mostrarse nuevamente superfluo puesto que se admite ya en sentencia la devolución por parte de ÍNDIGO del material que la entidad local había puesto a su disposición.

El motivo tercero interesa que se añadan dos nuevos ordinales, undécimo y undécimo bis , a fin de que conste que conforme al pliego de condiciones la adjudicataria del servicio subcontrataba con la codemandada GRUAS 2002 las asistencias por avería de la grúa principal y los servicios para vehículos de más de 2000 kgs, y que el Ayuntamiento de Errenteria contrató con GRUAS 2002, Grúas Aitor y Grúas Kuluxka el 20% de las retiradas de vehículos llevadas a cabo desde el 13 de septiembre hasta el 20 de diciembre de 2017.

Adiciones ambas que fracasan, la primera por reflejar ya la sentencia ese dato, y la segunda por mostrarse irrelevante a efectos del recurso.



TERCERO.- El motivo último del recurso de la parte actora, amparado en el art.193 c) LRJS articula la parte actora, denuncia la infracción del art.44.1 y 2 ET , art.1 Directiva 2001/223 de la CE, STJUE de 26 de noviembre de 2015 (asunto C-509/14, asunto Aira Pascual ), que interpretó los arts.1 , 23 y 4 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1997 , sobre la aproximación de legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de centro de actividad, STS de 9 de diciembre de 2016, 19 de septiembre y 26 de septiembre de 2017, ( rec.1674/2015, 2612/2016 y 3533/2015), y sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2018 (rec.1042/2018), dictada en un supuesto similar al actual.

Por su parte, ÍNDIGO, también en el motivo de crítica jurídica, relata todas las sentencias dictadas por los Juzgados de San Sebastián referidas a otros trabajadores de dicha empresa, empleados en la contrata del Ayuntamiento de Errenteria, sentencias que han apreciado sucesión por parte del Ayuntamiento, condenando a dicha entidad, y en particular la sentencia dictada por esta Sala -ya mencionada- confirmando uno de esos fallos de instancia.

La censura jurídica así planteada va a prosperar en línea con el pronunciamiento de este Tribunal en la sentencia invocada, referida a las mismas partes demandadas, y en la que, en efecto, ratificamos la subrogación por el Ayuntamiento de Errenteria.

Entonces, y tras hacer hincapié en el tipo de contrato que unía a aquel trabajador con ÍNDIGO (indefinido como el actual), y cómo debía ser la readmisión para el supuesto de opción por la misma, subrayamos una serie de extremos que permitían apreciar la sucesión invocada, tales como que la actividad no descansaba exclusivamente en mano de obra y ' que el ayuntamiento entregó y luego recibió un conjunto de elementos materiales e inmateriales suficientes como para entender que entregó y ahora recibe un conjunto de elementos que cabe calificar como que constituían y constituyen una unidad económica susceptible de inmediata explotación, pues entregó y recibió las instalaciones necesarias para esa actividad -solar acondicionado como depósito de vehículos, con caseta prefabricada, puerta de acceso mecanizada, iluminación del recinto con circuito cerrado de televisión y ordenador de control informático- y también elementos materiales y necesarios de primer orden para la actividad -la grúa que debía de ser utilizada de forma habitual en el servicio- aparte de material diverso y también necesario o cuando menos conveniente al efecto -cuatro cámaras de fotos, un grabador digital, cinco cepos y otra grúa y una motocicleta- extremos todos estos que nos hacen considerar el acierto del Juzgador al resolver esta cuestión y ello aún y considerar que esa empresa, según lo pactado, debía disponer, además, de otras dos grúas para averías o casos similares y también contar con más cepos. Ello incluso asumiendo que, para tal gestión del servicio de grúa, es de suponer que se valiera de su personal de infraestructura y que aportase algunos de aquellos otros medios a los que aludía en su propuesta al presentar su candidatura a la licitación ¿'.

Añadíamos que ' La corporación entregó aquella unidad económica, que entendemos que era susceptible de explotación por sí misma, recibe la misma. Se trataba de una unidad económica que mantuvo entonces su identidad, como la mantiene ahora, cuando el servicio viene a ser directamente gestionado nuevamente por esa corporación local ¿' Y citábamos en apoyo jurídico de la sucesión por reversión municipal -en este caso apreciada- las SSTS de 19 de septiembre de 2017 (rec.2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016 ), de 20 y 16 de abril y 24 de enero de 2018 ( rec. 2764/2016 , 2392/2016 y 2774/206 ) y 19 de diciembre de 2017 (rec. 2800/2016 y 2657/2016 ) así como STS de 25 de enero de 2018 (recurso 3213/2015 ), y la anterior también de la Sala Cuarta de 30 de mayo de 2011 (rec. 2192/2010), que trataba también sobre reversión municipal- vía previa incautación de diversos medios materiales en aquel caso- de un servicio de grúas para retirada de vehículos.

Lo expuesto determina la estimación de ambos recursos de suplicación, y ratificando la improcedencia del despido del actor, y previa absolución de ÍNDIGO, condenamos al Ayuntamiento de Errenteria a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado, y por tanto, a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 109,32 euros diarios, desde la fecha de despido hasta que la readmisión tuviere lugar, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o bien y a su elección, a que dando por rescindida definitivamente la relación laboral, le indemnice en la cantidad de 50.068,56 euros, opción que deberá ejercitar el Ayuntamiento en el plazo de cinco siguientes a la notificación de la sentencia mediante escrito o mediante comparecencia, absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones deducidas en su contra, y acordando como peticiona ÍNDIGO la devolución de la indemnización abonada al actor por el fin del contrato temporal.



CUARTO.- La estimación de ambos recursos de suplicación determina que no haya condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estiman los recursos de suplicación interpuestos por Don Alejo y INDIGO PARK ESPAÑA SAU, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 13-4-18 , en los autos nº 584/17, seguidos por D. Alejo contra GRUAS AITOR SERVICIO PERMANENTE S.L., INDIGO PARK ESPAÑA S.A.U., Baltasar , ERRENTERIAKO UDALA - AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL . Se ratifica el carácter improcedente del despido del actor operado el 12 de septiembre de 2017, y con absolución de ÍNDIGO PARK ESPAÑA SAU, se condena al Ayuntamiento de Errenteria a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado, y por tanto, a que readmita al actor en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 109,32 euros diarios, desde la fecha de despido hasta que la readmisión tuviere lugar, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o bien y a su elección, a que dando por rescindida definitivamente la relación laboral, le indemnice en la cantidad de 50.068,56 euros, opción que deberá ejercitar el Ayuntamiento en el plazo de cinco siguientes a la notificación de esta sentencia mediante escrito o mediante comparecencia, absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones deducidas en su contra, y acordando la devolución a ÍNDIGO PARK ESPAÑA SAU de la indemnización abonada al actor por el fin del contrato temporal. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1915-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1915-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.