Sentencia Social Nº 2069/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2005 de 13 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1060/05

N.I.G. 48.04.4-04/004768

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª Mª JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL -MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 20- contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha tres de Diciembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre (Determinación de la contingencia - responsabilidad pago prest. AEL), y entablado por MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL -MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 20- frente a GOBIERNO VASCO-DEPARTAMENTO DE INTERIOR , LA PREVISORA MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Esteban , INSS y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El trabajador demandado D. Esteban con DNI nº NUM000 , nacido el 11 de marzo de 1971, figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con nº NUM001 presta servicios para el GOBIERNO VASCO-DEPARTAMENTO DE INTERIOR con categoría profesional de ertzaina en los periodos y centros de trabajo siguientes:

Desde el 1-4-93 al 30-4-98 en el centro de trabajo de Guipúzcoa para el número patronal del Gobierno Vasco 20/004814891 asegurado en cuanto a las contingencias profesional con Mutua Pakea.

Desde el 1-5-98 al 30-9-01 en el centro de trabajo de Álava para el número patronal del Gobierno Vasco 01/002221327 asegurado en cuanto a las contingencias profesional con Mutua La Previsora.

Desde el 1-10-01 hasta el 19-6-03 en el centro de trabajo de Vizcaya para el número patronal del Gobierno Vasco 48/008061846 asegurado en cuanto a las contingencias profesionales con Mutua Vizcaya Industrial.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de marzo de 2001 el hermano del demandado, que también prestaba servicios como ertzaina, fue asesinado en atentado terrorista. Después de este hecho Esteban tuvo permiso para no acudir a trabajar.

TERCERO.- El trabajador Esteban que carecía de antecedentes psiquiátricos previos acude al Hospital Aita Menni en octubre de 2001 siguiendo tratamiento psiquiátrico desde dicha fecha. A este hospital fue remitido por el servicio médico de empresa porque unos meses antes de acudir a la consulta y en relación con suceso de gran impacto emocional presentaba cuadro de hipotimia, ansiedad, apatía y alteraciones del sueño, instaurándose tratamiento antidepresivo y ansiolítico.

CUARTO.- Con fecha 20 de diciembre de 2001 inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes con diagnóstico de trastorno adaptativo.

QUINTO.- El 4 de noviembre de 2003 el Sr. Esteban presentó ante el INSS escrito formulando solicitud de determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 20-12- 01, iniciándose el oportuno expediente para la determinación del carácter común o profesional del citado proceso de incapacidad temporal por resolución del Director Provincial del INSS de Vizcaya de 25 de febrero de 2004 se declaró que la contingencia determinante del proceso de IT iniciado el 20-12-01 SI tiene su origen en un accidente laboral siendo responsable de la prestación Mutua La Previsora, esta resolución fue rectificada por otra de 26 de febrero de 2004 indicando que debe decir que la responsable es Mutua Vizcaya Industrial.

Mediante nueva resolución del INSS de 1 de marzo de 2004 se declaró que la contingencia determinante del proceso de IT iniciado el 20-12-01 SI tiene su origen en un accidente laboral siendo responsable de la prestación la Mutua Vizcaya Industrial. Frente a esta resolución Mutua Vizcaya Industrial interpuso reclamación previa el 5 de abril de 2004, y tras las alegaciones de Mutua La Previsora y del trabajador, fue desestimada por Resolución de 12 de mayo de 2004.

SEXTO.- El proceso de incapacidad temporal iniciado el 20-12-01 finalizó por alta médica el 19 de junio de 2003 con informe de la Inspección Médica por agotamiento del plazo máximo, iniciándose el correspondiente procedimiento para la declaración en su caso de incapacidad permanente, el trabajador fue examinado por el EVI que emitió informe médico de síntesis el 12 de septiembre de 2003, reflejando un diagnóstico de trastorno adaptativo, dictándose resolución por el Director Provincial del INSS de 26 de septiembre de 2003 declarándose al trabajador afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

SEPTIMO.- En los informes emitidos por el Hospital Aita Menni consta que la evolución del paciente ha sido con dientes de sierra con una recuperación parcial de determinados hábitos de vida normalizada pero con unas secuelas emocionales muy importante en el suceso traumático que le incapacitan de forma severa a la cumplimentación del proyecto terapéutico. Estas resistencias que presenta Esteban son inconsistentes para él pero perceptibles en todo lo relacionados con su mundo laboral y con la situación de hostilidad social que puede estar percibiendo. Hoy en día en la actualidad siguen reapareciendo en forma de flash-backs los momentos posteriores al suceso con unos niveles de angustia elevados........ El pronóstico es difícil debido a la inevitable conexión que existe entre la razón de la muerte de su hermano la situación generada en su casa y su condición profesional", y en el informe de 23-6-03 consta que " Esteban siente rechazo a volver a su puesto de trabajo ya que el acontecimiento de gran impacto emocional al que se ha hecho alusión anteriormente guarda relación con este."

OCTAVO.- La base reguladora de la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo es de 2.652 euros mensuales.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda promovida por MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA PREVISORA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 2, GOBIERNO VASCO- DEPARTAMENTO DE INTERIOR y D. Esteban debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO. Mutua Vizcaya Industrial - Bizkai Zergintza Alkartea, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 20 es quien ha formalizado el presente recurso de suplicación contra la sentencia que declara obediente a la patología de enfermedad común el proceso de incapacidad temporal que don Esteban inició en fecha veinte de diciembre de dos mil uno, desestimando la demanda que al efecto se había planteado por tal mutua contra el indicado señor, el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, La Previsora, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que subsidiariamente se pedía la responsabilidad por tal accidente de trabajo de la mutua La Fraternidad.

El escrito de formalización del recurso termina por instar la revocación de tal decisión y que se proceda a estimar tal demanda en su petición principal o subsidiaria indicadas, con absolución en todo caso de la recurrente. Al efecto, plantea cinco motivos de impugnación. Los tres primeros se dirigen a modificar la declaración de hechos probados contenida en tal resolución y por ello se enfocan por la vía del artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ). Los dos últimos, por la de su apartado c y se dirigen a argumentar en derecho la petición principal y subsidiaria contenidas en demanda.

Dicho recurso ha sido impugnado por la mutua La Previsora y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La entidad gestora propugna la desestimación del recurso, oponiéndose a los cuatro primeros motivos y solicitando la confirmación de la resolución impugnada. La citada mutua termina por instar que se declare que tal proceso no obedece a accidente de trabajo y que, caso contrario, dicha mutua no tendría responsabilidad alguna, mostrando su conformidad con la estimación de los cuatro primeros motivos, pero no con el quinto.

SEGUNDO. En el primer motivo de impugnación se pretende que se añada al hecho probado sexto un párrafo último que diga: "Tras la emisión de la citada resolución administrativa el trabajador D. Esteban el 13 de noviembre de 2003 presenta reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la revocación de la incapacidad permanente y total interesando la concesión de una incapacidad permanente y parcial, argumentando que la patología sufrida por el mismo no le incapacita totalmente para la realización de su profesión habitual".

Consta en autos, efectivamente, que ello así fue.

Es cierto que, como dice el INSS, lo que se discute es la contingencia de la incapacidad temporal aludida y no la del proceso de invalidez permanente, pero están relacionados ambos, en cuanto que las lesiones que determinan el proceso de incapacidad temporal y la invalidez permanente mencionada son las mismas, y de hecho, es tras el alta por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal, cuando se inicia el expediente de invalidez, según se deduce de los propios hechos probados.

Ahora bien, lo que interesa destacar es que si en el hecho probado quinto de la sentencia se dice que aquella invalidez fue declarada obediente a enfermedad común, consta en estos autos que en el año dos mil cuatro, el INSS declaró que tal invalidez permanente obedecía a accidente de trabajo y cambió la contingencia. Ante ello, la actual demandante presentó otra demanda -que obra en autos y que se sigue ante el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao, en el que propugna la operatividad de la caducidad, en su defecto, calificación de enfermedad común como la determinante de la contingencia, en su defecto que se declare la responsabilidad exclusiva de la otra Mutua actuante en este proceso y subsidiariamente, la responsabilidad compartida de ambas.

Ello hace que desestimemos este motivo de impugnación, pues si bien es cierto que media relación entre uno y otro expediente, no cabe considerar relevante aquella reclamación previa, pues no depende del afiliado afectado la calificación de la contingencia de la que procede la incapacidad temporal. Si existiera previa sentencia firme sobre invalidez permanente sobre las mismas lesiones ahora estudiadas, si que debiera considerarse el efecto de cosa juzgada del proceso que primero terminase en el otro, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de dos mil cinco, recurso 6.590/03. Pero lo cierto es que no la hay y que ni siquiera aquella previa resolución de fecha 26 de septiembre del año dos mil tres del INSS se mantiene por dicha entidad gestora, estando el proceso por invalidez permanente pendiente ante tal Juzgado, una vez acordada una primera suspensión de la vista oral, según tenemos conocimiento.

TERCERO. Seguidamente se pretende añadir un nuevo párrafo al séptimo hecho probado que diga: "Según informe de psicología del Hospital Aita Menni fechado el 28 de febrero de 2004, en agosto de 2003 el trabajador abandona el tratamiento psicoterapéutico centrado en la petición de valoración y en espera de la resolución del mismo. En marzo de 2004 tras una respuesta de incapacidad laboral total por enfermedad común valorado por el INSS, el paciente solicita a este servicio una peritación de su estado mental. En el mismo se evidencia que no existe sintomatología clínica acorde al diagnóstico mental alguno, valorando como óptima la capacidad del paciente para realizar una vida normalizada".

Ciertamente, de los documentos que se señalan se deduce que ésa es parte del contenido de aquel informe, mas no cabe identificar tal prueba con la realidad de lo en ella afirmado, como señala el INSS. Aparte de lo anterior, entendemos que no desvirtúa tal informe posterior del año dos mil cuatro lo dicho por dicho servicio en el año anterior en orden a la reluctancia a lo relacionado con la actividad laboral que ya se señala en sentencia, pues es claro que el tiempo modifica las situaciones previas. Tampoco se discute la validez de aquel proceso de incapacidad temporal o el fraude del afiliado, sino que se parte de que la incapacidad temporal era procedente y lo que se discute es la contingencia determinante de la misma. Por ello hemos de desechar tal modificación, pues poco importa a este proceso lo que diga tal informe con respecto al abandono posterior del tratamiento o el estado mental del sujeto en marzo de dos mil cuatro cuando no se discute la validez del proceso en sí. Por tanto, se trataría de extremos irrelevantes para decidir sobre lo planteado en el proceso, lo que justifica tal inadmisión, conforme el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 194.3 y artículo 429 de la subsidiaria Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (dado lo dispuesto en su artículo 4 en relación con la disposición adicional primera número 1 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO. Igualmente rechazamos la adición que se pretende en el tercer motivo de impugnación de lo que ya consta en el hecho probado séptimo de la sentencia. La recurrente pretende hacer constar lo siguiente: "Según informe de psiquiatría del Hospital Aita Menni de 23 de junio de 2003 el trabajador reconoce que no estuvo directamente con el atentado, sino una persona muy allegada a él".

La redacción que se nos trae como alternativa sin duda contiene alguna omisión y parece que lo que se pretende es que en aquel informe se dice que el no estuvo en el atentado, sino que éste afectó a una persona muy allegada a él.

Aparte de que eso es lo lo que se dice en aquel informe como referido, es intrascendente tal adición, pues ya se deduce de la propia sentencia que el trabajador no estaba con su hermano ni en las proximidades cuando este fue matado en alevoso atentado terrorista y que éste afectó a una persona allegada a él: su hermano. Por ello, partiéndose de tales datos en la sentencia, no cabe admitir la reiteración.

QUINTO. En el cuarto motivo de impugnación se aduce la infracción del artículo 115.2,e de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio) y de su artículo 115.3 .

De este artículo no cabe hablar de infracción, pues no se aplica por el Juzgado la presunción de accidente de trabajo con respecto del acaecido en tiempo y lugar de trabajo, sino que aplica el artículo 115.2,e, siendo que de lo que se trata de ver es si se ha aplicado correctamente o no tal precepto.

Dicho precepto dice: "Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: [...] Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo".

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de este año, recurso 6590/03 recuerda los requisitos para la aplicación del precepto al señalar: "Pues bien, el supuesto de autos encaja plenamente en las previsiones de este precepto, según se razona a continuación.

Partiendo del hecho de que nadie cuestiona que la enfermedad diagnosticada al actor y recurrente no es de las incluidas en el artículo 116 LGSS . y normas concordantes, la cuestión controvertida se concreta en determinar si se trata de una enfermedad sobrevenida al agente "con motivo de la realización de su trabajo", teniendo "por causa exclusiva la ejecución del mismo".

La necesaria nota de exclusividad del origen laboral de la enfermedad se ha señalado ya por esta Sala en las sentencias que cita la recurrente, y entre ellas, las de 15 de noviembre y 6 de marzo de dos mil tres, recursos 2.016/03 y 190/03 , refiriéndose a casos también de agentes de la Ertzantza afectados por enfermedades psíquicas.

En el presente caso hemos de partir que nos enfrentamos a un fenómeno reactivo a la muerte en atentado terrorista de un hermano del señor Esteban que, como el mismo, era ertzaina. La cuestión estriba en que mientras que en la sentencia y los impugnantes sostienen que ésa es la única causa del accidente, señala la recurrente que también la propia condición de familiar hizo fue concausa en el desencadenamiento del duelo patológico del que tratamos.

Pues bien, consideramos que esta última es la solución correcta al caso, pues sin discutir que fue aquel asesinato el desencadenante de la enfermedad, careciendo el demandado de antecedentes psiquiátricos mencionables hasta esa fecha, y sin discutir tampoco que el simple lapso de tiempo entre dicho acto criminal y el inicio de la baja son factores intrascendentes a estos efectos, a la vista de lo expuesto en el hecho probado tercero y séptimo, lo cierto es que consideramos que no cabe aseverar el origen exclusivo en el trabajo de la enfermedad.

Como se señala en la resolución recurrida, "resulta de una gran dificultad desvincular la relación personal y profesional de los dos hermanos" para poder entrar a elucidar qué hubiera sido el caso en que el difunto no hubiera sido ertzaina, pero lo cierto es que el desencadenante presenta factores imbuidos de laboralidad -como es el indicado de ejercicio común de similar profesión- y otros ajenos al mismo -la relación de parentesco directo y de grado próximo-. De hecho, alguna alusión a ello se contiene en el hecho probado séptimo, pues se alude a verbalizaciones relativas tanto a la propia condición profesional como a la de la situación generada en la casa. Por otra parte, el argumento que pasa por defender que, de no ser ertzaina el demandante no se hubiese producido la baja laboral por la muerte en atentado del hermano que si lo era no tiene refrendo real, pues es una hipótesis no constatada, mientras que el argumento contrario, el que sólo por ser ertzaina el demandante no procedería la baja por la muerte de otro ertzaina, desgraciadamente, tiene constatación en la realidad.

Consideramos que, en este caso, no debemos dar la misma solución que en el que resolvimos sobre la crisis psíquica de la compañera del difunto, caso resuelto en nuestra sentencia de fecha 16 de noviembre de dos mil cuatro, recurso 1.775/04 , pese a que así lo sostenga el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues se presentan ciertas diferencias a nuestro juicio relevantes. Así, si en aquel caso la actora era también policía de la Ertzantza, pero trabajaba en el mismo centro de trabajo del difunto, a diferencia del señor Esteban que en esas fechas trabajaba en otro destino (hechos probados primero y segundo). Además, en aquel caso ambos trabajaban en el mismo turno y la demandante estuvo escasos momentos antes de la deflagración en el mismo lugar donde murió el que fue don Bruno , notas que no se dan en este caso y que hacen ver una mayor incidencia laboral en el trauma que en este caso, lo que no es aseveración gratuita, pues en aquella sentencia aludimos como especialmente trascendente a una prueba pericial psiquiátrica que hacía ver que no era el mismo el trauma derivado de la pérdida violenta de un compañero de vida en general que el caso de que ambos fuesen ertzainas como la actora y se diesen las circunstancias que se dieron en el caso, prueba que en este caso no se da, existiendo los datos apuntados que revelan que, junto con factores laborales, ha incidido otro factor, el familiar, en la causación de la reacción patológica.

SEXTO. El contenido estimatorio de este cuarto motivo hace que no proceda entrar en el quinto, argumentativo en relación a la petición subsidiaria del recurso, pues la estimación del cuarto motivo lleva a estimar la petición principal del escrito de formalización del recurso, sin que proceda pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas procesales de esta instancia, ya que no pueden ser impuestas a las partes que obtuvieron sentencia a su favor ante el Juzgado, según interpreta el Tribunal Supremo el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (entre otras 21 de enero de dos mil dos y 17 de julio de mil novecientos noventa y seis, recursos 176/01 y 98/96).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos la petición principal del recurso de suplicación formulado en nombre y representación de Mutua Vizcaya Industrial - Bizkai Zergintza Alkartea, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 20 contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en el proceso 522/04 seguido ante el mismo y en el que también son partes don Esteban , el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, La Previsora, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su consecuencia, revocamos la misma y estimando la demanda rectora de autos en su petición primera, declaramos que el proceso de incapacidad temporal que el indicado señor Esteban inició en fecha 20 de diciembre de dos mil uno deriva de enfermedad común, siendo responsable de sus prestaciones el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocándose al efecto la resolución de la entidad gestora impugnada en la demanda.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1060/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1060/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.