Sentencia Social Nº 2069/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2007 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2007 - 0005901

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 9 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2069/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, Mútua Patronal d'Accidents de Treball i Malalties Professionals Núm. 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 17 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 641/2007 y siendo recurrido/a Alvaro , Monsoltub, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Don Alvaro , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES NÚMERO 151, y la Entidad Mercantil MONSOLTUB, S.L., y que DEBO DECLARAR Y DECLARO al actor Don Alvaro en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL par su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a la codemandada MUTUA ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES NÚMERO 151 a abonar al demandante Don Alvaro una indemnización por importe de 31.024,80 euros, absolviendo al resto de codemandadas, sin perjuicio de las obligaciones legales del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, nacido en fecha 12 de Abril de 1978, provisto de Número de Identificación de Extranjero X 05344107 se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM000 , en virtud de trabajos prestados por cuenta ajena, con categoría profesional de peón de la construcción en el momento de producirse el accidente de trabajo, teniendo cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo la Mutua demandada, y sin que exista informe de que la empresa demandada se encuentre al descubierto en el pago de cuotas. El actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 1 de Diciembre de 2006, derivada de accidente de trabajo, siendo dado de alta el día 18 de Marzo de 2007.

SEGUNDO.- El día 30 de Noviembre de 2006, cuando el actor se encontraba trabajando por cuenta de la empresa codemandada, sufrió un accidente de trabajo sufriendo una fractura de epifisis distal de radio (fractura de Colles), realizándosele reducción cerrada e inmovilización mediante yeso braquioantebraquial, siguiendo controles en el centro asistencial de la Mutua Asepeyo de Mataró, y el día 28 de Diciembre de 2006 se le sustituyó el yeso braquioantebraquial por yeso antebraquial, el cual se le retiró a las dos semanas, e iniciando a continuación el tratamiento rehabilitador hasta la obtención del alta médica.

TERCERO.- A consecuencia del citado accidente de trabajo el actor presenta en su extremidad superior izquierda secuelas consistentes en limitación de la movilidad de la muñeca izquierda inferior al 50%, pérdida de fuerza prensil en la mano izquierda del 52%, con repercusión en los trabajos que exijan empuñadura con la mano izquierda, y supinación de 20º en el antebrazo izquierdo.

CUARTO.- La empresa codemandada tiene cubiertos los riesgos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua codemandada, y se encuentra al corriente de pago en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, como se ha admitido en el acto de juicio.

QUINTO.- Se incoó el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad del trabajador, y la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades (Institut Català d'Avaluacions Mèdiques) emitió dictamen médico en fecha 22 de Junio de 2007, según el cual el interesado presentaba limitación de la movilidad de la muñeca en menos de un 50%. El 13 de Agosto de 2007 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que resolvía declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 510,00 euros, de cuyo pago era responsable la Mutua codemandada, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEXTO.- En fecha 28 de Septiembre de 2007, se interpuso Reclamación Previa frente a la anterior resolución, solicitando la parte reclamante que se declarara a dicho interesado en situación de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora. En fecha 15 de Noviembre de 2007 se dictó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución desestimatoria de la citada Reclamación Previa.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 1.292,70 euros mensuales.

OCTAVO.- La profesión habitual del demandante es la de peón de la construcción"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada (la Mutua) en motivo amparado en el apartado b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,ha sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se confirme la resolución dictada por el INSS, en la que se declara al actor que está afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo.

Al amparo del art 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral,solicita la revisión del hecho declarado probado tercero , de conformidad con los informes médicos obrantes en los folios 49 a 51, 114 a 117,85 , 118 ,91, 111, proponiendo la siguiente redacción:

"Tercero. A consecuencia del accidente de trabajo el actor presenta como secuela en su extremidad superior izquierda consistente en limitación de la movilidad de la muñeca izquierda inferior al 50 %.

La revisión del hecho probado tercero en los términos expuestos,no puede ser estimado porque la parte recurrente pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias del trabajador, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c de la LPL ,como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 150 , art 137.1 .a , art 137.3 de la LGSS , y la jurisprudencia.

No constituye jurisprudencia, las sentencias del Tribunales Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

No se cita que jurisprudencia del Tribunal Supremo infringe la sentencia de instancia.

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado tercero en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este apartado.

La Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, en el ordinal tercero, en que a consecuencia del accidente de trabajo, presenta en su extremidad superior izquierda secuelas consistentes en limitación de la movilidad de la muñeca izquierda inferior al 50%, pérdida de fuerza prensil en la mano izquierda del 52%, con repercusión en los trabajos que exijan empuñadura con la mano izquierda, y supinación de 20°- en el antebrazo izquierdo.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandanbte pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmemnte incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que el actor se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe para su profesión habitual de peón de la construcción, al alcanzar el 33% del grado de disminución, derivada de accidente de trabajo,procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 151, contra la sentencia del Juzgado social 2 de MATARÓ, autos 641/2007, de fecha 17 de junio de 2008 , seguidos a instancia de Alvaro , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 151, MONSOLTUB S.L, en reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.