Sentencia Social Nº 2069/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1919/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1919/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003616

N.I.G. CGPJ20053.44.4-0140/003616

SENTENCIA Nº: 2069/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GERDAU ACEROS ESPECIALES DE EUROPA S.L. y COFIVACASA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por Cirilo frente alos citados recurrentes y FOGASA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante ha prestado servicios para la empresa PEDRO ORBEGOZO SA, posteriormente ACENOR SA desde el año 1970, prestando servicios primero en los puestos de cuchara y fosa, hasta el año 1984, cuando pasó al puesto de cucharero, prestando servicios en dicho puesto hasta 1993.

SEGUNDO.-En 1988 nació ACENOR, S.A. como resultado de la fusión de la citada FORJAS ALAVESAS, S.A. con ECHEVARRIA, S.A. ACEROS DE LLODIO, S.L. P. ORBEGOZO, S.A. OLARRA, S.A. en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Bilbao D. José Ignacio Uranga Otaegui, el 30 de diciembre de 1.988.

En 1991 nació la sociedad SIDENOR, S.A. mediante escritura otorgada. El 30 de enero de 1991 ante el Notario de Madrid D. José Enrique Goma Salcedo, con el objetivo de integrar ACENOR, S.A. Y FORJAS Y ACEROS DE REINOSA, ambas fabricantes de aceros especiales de titularidad pública y empresas constituyentes del grupo.

Mediante escritura de 30 de diciembre de 1994 otorgada ante el Notario de Bilbao D. José María Arriola Arana se amplió el capital social de Sidenor, S.A. mediante la aportación de las ramas de actividad de FORJAS Y ACEROS DE REINOSA, S.A. Y ACENOR, S.A.

El 16 de noviembre de 1999 se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Isasi la actual Sidenor Industrial, S.L. con domicilio en la calle Portal de Gamarra nº 22 de Vitoria. Las 501 participaciones sociales en que queda dividido su capital social se dividen en la siguiente manera: una para SIDENOR, S.A. Y COMPAÑÍA SOCIEDAD COLECTIVA y el resto 300 para SIDENOR, S.A.

La Sociedad Estatal de participaciones industriales SEPI es una entidad de derecho público creada en virtud de la Ley 5/1996 de 10 de enero , modificada por Real Decreto Ley 15/1997 de 5 de septiembre. A fecha 22 de julio de 2002 la SEPI era titular de la totalidad de las acciones de la Sociedad Acenor, S.A. siendo otorgada escritura pública de 22 de julio de 2.002 ante el Notario de Madrid D. José Marcos Picón Martín, en virtud de la cual la Sepi transmitió a COFIVACASA, S.A. la totalidad de las acciones de su propiedad en ACENOR, S.A.

Con fecha 22 de diciembre de 2.006 se otorgó escritura ante el Notario de Madrid D. José Marcos Picón Martín en virtud de la cuál se disolvió la Sociedad ACENOR, S.A. sin liquidación, mediante la cesión global del activo y pasivo de la Sociedad a su accionista único COFIVASA, S.A. suponiendo la cesión global del activo y del pasivo el traspaso en bloque del íntegro patrimonio de ACENOR, S.A. a la Sociedad COFIVACASA, S.A.

Cofivacasa, S.A. se subrogó en todas los derechos y obligaciones de la entidad cedente Acenor, S.A., sin limitación alguna.

Con fecha 20 de noviembre de 2.006 COFIVACASA, S.A. remitió una carta a los trabajadores de Acenor en virtud de la cuál se le indicaba que a partir de enero de 2.007 ACENOR dejaría de existir como tal pero que en su lugar COFIVACASA que ya era la propietaria del 100% de las acciones de ACENOR, S.A. era la sucesora de todos los derechos y obligaciones de ACENOR, S.A., incluidos los de naturaleza laboral.

TERCERO.-Por resolución del INSS de fecha 14/10/2013 el demandante fue declarado afecto a una incapacidad permanente y total para su profesión habitual, en base al siguiente cuadro de lesiones: ENFERMEDA PLEURAL BENIGNA POR ASBESTO, y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: DISNEA GRADO II NYHA, ASTENIA, RESTRICCIÓN MODERADA VENTILATORIA.

CUARTO.-En similar reclamación de indemnización de daños y perjuicios planteada por otro trabajador frente a las dos empresa ahora codemandadas, en sentencia de el Juzgado de lo Social 3 de esta ciudad de fecha 9 de julio de 2014 en autos 946/2013, ya se indicó que procedía la condena solidaria de las dos empresas, como así fue resuelto también por la sentencias de la Sala de lo Social del TSJ PV de 24 de mayo de 2005, rec 106/2005y de 18/01/2011, rec 2710/2010, de modo que procedía la condena solidaria de las dos empresas al abono de la indemnización de daños y perjuicios planteada por el entonces trabajador demandante.

QUINTO.-El demandante plantea reclamación por indemnización de daños y perjuicios derivados de la lesiones que justificaron el reconocimiento de la declaración de la incapacidad permanente y total, derivada de la sobreexposición incontrolada y continuada a fibras de amianto durante más de 23 años, sin que la empresa adoptara medida alguna al respecto. Reclama en su escrito de demanda la suma total de 69.724,33Â?, ya que la señalada como total en el hecho 5º de su demanda obedece a un error de cálculo. El trabajador reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios las siguientes partidas:

En concepto de secuelas derivadas de la restricción moderada ventilatoria. Restricción de tipo II 25 puntos, siendo el valor del punto la cantidad de 871,72Â? lo que hace una suma de 21.793Â?.

Por la incapacidad permanente y total reconocida, (50%), reclama la cantidad de 47.931,33Â?.

Asimismo reclama el interés del art. 1.108 del CC sobre estas cantidades devengada desde la demanda de conciliación.

SEXTO.-Se ha acreditado la celebración del acto de conciliación sin avenencia respecto a las dos empresas codemandadas, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 23/09/2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que deboestimarla demanda promovida por Cirilo frente a las empresas COFIVACASA SA y GERDAU ACEROS ESPECIALES DE EUROPA SL condenando a los demandados a que abonen al demandante de forma solidaria la suma de 69.724,33Â?

Más el interés legal del dinero de dicha suma desde la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-El Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa, por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la liberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituida por el Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por Gerdau Aceros Especiales de Europa SL (en adelante Gerdau), y por COFIVACASA SA, ha estimado la demanda actuada por Don Cirilo , condenando a dichas empresas a abonarle la indemnización interesada en demanda por los daños y perjuicios derivados de la exposición al amianto durante su vida laboral desarrollada desde 1970 en diferentes puestos de trabajo de la mercantil Pedro Orbegozo SA- posteriormente ACENOR SA y más tarde SIDENOR SA, entre 1970 y 1993, en concreto por secuelas e incapacidad permanente total derivada de la enfermedad profesional contraída.

Las demandadas son sucesoras de SIDENOR Industrial SL (Gerdau) y de ACENOR SA (COFIVACASA), aspecto que no se discute, como tampoco que el actor fue declarado por resolución del INSS de 14.10.13 afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual por la contingencia de enfermedad profesional sobre la base de un cuadro de lesiones consistente en: enfermedad pleural benigna por asbesto, con limitaciones funcionales consistentes en disnea grado II NYHA, astenia, restricción moderada ventilatoria.

Con valor de hecho probado en sede jurídica, la sentencia indica que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común en agosto de 1994 por lumbalgia, y que desde esa situación se le declaró tributario de la incapacidad permanente total por enfermedad profesional en octubre de 2013, debiendo optar el actor por una de las dos prestaciones, haciéndolo por la reconocida en 1994 por resultarle más beneficioso.

Con estos mimbres, cada una de las empresas separadamente entabla recurso de suplicación que, en realidad, contienen una misma línea de ataque jurídico e igual planteamiento, articulando cada una de las empresas dos motivos impugnatorios amparados en la letra c) de art.193, que contienen igual denuncia jurídica.

Se ha presentado escrito de impugnación a los dos recursos por la parte actora.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación de Gerdau se corresponde con el segundo de los articulados por COFIVACASA, denunciando ambos la infracción de los artículos 1902 y 1101 del Código Civil , en el caso del formulado por COFIVACASA también en relación con el baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, oponiéndose al reconocimiento de cuantía indemnizatoria alguna por la restricción moderada ventilatoria que aqueja el demandante, concretamente la suma de 21.793 euro otorgada en sentencia por esta secuela.

Razonan las recurrentes que, al ser benigna la enfermedad pleural por asbesto que sufre el actor, no le genera ningún daño, de forma que no justifica la secuela de restricción ventilatoria moderada, que no guarda relación con el amianto ni, por tanto, con la enfermedad profesional, no existiendo evidencia alguna de la vinculación con su enfermedad pleural que es benigna, por lo que no procede importe alguno en orden a la restricción ventilatoria obstructiva reconocida.

Objeciones que no cabe acoger. Como esta Sala viene afirmando en múltiples sentencias (por todas la de 17 de marzo de 2015, rec.283/2015 ), el empresario tiene con el trabajador una deuda de seguridad que nace del contrato de trabajo, en concreto de los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET que reconocen a los trabajadores, en el ámbito de la relación laboral, un derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, con protección eficaz, que reitera la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995.

Este deber empresarial si se infringe, genera el deber de indemnizar los daños y perjuicios sufridos conforme a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil (no del art.1902 del mismo cuerpo legal , dado que es una relación contractual).

La incapacidad permanente total se ha reconocido al actor por enfermedad profesional, y lo ha sido por las secuelas y déficit funcionales que señala la sentencia, por tanto por la enfermedad pleural benigna por asbesto entre cuyas limitaciones funcionales señala la restricción ventilatoria moderada, por lo que no es ya que figure como limitación directamente asociada a la patología determinante de la incapacidad permanente total, es que su etiología no puede ser otra que la enfermedad profesional.

Así se desprende del informe del médico evaluador ¿asumido por el EVI- y de la pericial que acoge el Magistrado, elección probatoria a la que ha de estarse pues es al Juzgador de instancia a quien corresponde la facultad de valorar la prueba que se somete a su consideración, de la que forma parte la elección de los informes periciales que considere convenientes salvo que en esa opción judicial exista error o arbitrariedad, nada de lo cual cabe apreciar en la que nos ocupa, ofreciendo el Juzgador con apoyo en la pericial médica que acoge y en el informe del médico evaluador las razones que conducen a determinar que la restricción ventilatoria moderada en este supuesto derive del amianto y no tiene otro origen.

No cabe sustituir el criterio judicial así construido por el de la parte recurrente, huérfano de apoyo fáctico y jurídico, incapaz de desvirtuar la conclusión judicial alcanzada.

TERCERO.-En el segundo de los motivos de impugnación planteados por Gerdau y primero de los articulados por COFIVACASA, se denuncia la infracción de los arts.1902 del Código Civil en relación con el art.1101 del mismo cuerpo legal , sosteniendo las recurrentes que no cabe indemnizar al demandante por razón del factor de corrección que resarce los daños morales derivados por la incapacidad permanente total reconocida, desde el momento en que la incapacidad permanente total por enfermedad profesional se reconoció sin efectos económicos al haber optado el demandante por la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que venía percibiendo por resultarle más beneficiosa. No hay ningún daño moral del que deba ser resarcido el actor, máxime cuando no estaba en activo al momento en que se le reconoció la prestación derivada de enfermedad profesional, no era por tanto trabajador, ni se hallaba en edad laboral (nacido en agosto de 1944).

Sostienen, en fin, que el reconocimiento al demandante de 47.931,33 euros por el aludido de factor de corrección, no tiene razón de ser, ni puede apoyarse en el criterio jurisprudencial al que acude el Magistrado de instancia, al no haberse generado un daño en la integridad moral del actor que justifique su reparación.

La concesión del factor de corrección, no es incompatible con la prestación de Seguridad Social reconocida al demandante por enfermedad profesional, conforme a la doctrina jurisprudencial iniciada a partir de la sentencia de la Sala Cuarta, dictada en Sala General, de 23 de junio de 2014 (rcud 1257/2013 ), posteriormente seguida en las de 20 de noviembre de 2014 rcud 2059/2013 ), y 17 de febrero de 2015 (rcud 1219/2014 ), con fundamento en que el actor de corrección sólo resarce del daño moral y no la pérdida de la capacidad de ganancia, desapareciendo así la anterior consideración que, afirma el alto Tribunal, distorsionaba el elemento corrector, atribuyéndole a una doble significación (lucro cesante y resarcimiento moral), según se tratase de trabajadores o no trabajadores, afirmando que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios ...), indemnización que ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas, e incluso también podría añadirse el singular factor de corrección «daños morales complementarios» (si la entidad de las secuelas lo consintiese).

Este es el criterio seguido por el Magistrado de instancia, línea decisoria que la Sala ha de ratificar, y a la que resulta ajena que el demandante ya fuera pensionista de incapacidad permanente total por enfermedad común desde 1994, y que por resultarle más beneficioso haya optado por continuar percibiendo aquella prestación en lugar de la derivada de enfermedad profesional.

Ello es así pues el dato consistente en la compatibilidad o más bien, la incompatibilidad de prestaciones de Seguridad Social y la facultad de elección del trabajador por aquella que le resulte más beneficiosa, es una cuestión establecida legalmente ( art.122 LGSS ), que queda completamente al margen de la indemnización de daños y perjuicios por la enfermedad profesional contraída, como resulta inocuo que al momento de reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente por dicha contingencia de enfermedad profesional el demandante esté fuera del mercado laboral por esa condición de pensionista y por edad.

El actor conforme al art.138 LGSS tiene derecho a la prestación de Seguridad Social por dicha contingencia profesional, y el factor de corrección de la Tabla IV del baremo ¿que es lo debatido en este supuesto- se solicita por la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, por unas secuelas y limitaciones funcionales diferentes de las determinantes en su día de la incapacidad permanente total por contingencias comunes, y de acuerdo con la interpretación que realiza la Sala Cuarta, desde la sentencia de 23 de junio de 2014 , de dicho factor corrector y su relación con la prestación de Seguridad Social.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida, ha hecho una correcta aplicación del art.1101 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial, por lo que debe ser confirmada en sus propios y atinados razonamientos, previa desestimación del recurso de suplicación.

CUARTO.-La desestimación del recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita determina la condena en costas, que incluyen los honorarios de los letrados de los impugnantes del recurso ( art.235 LRJS ), en este caso de la parte actora que ha impugnado los dos recursos de suplicación, que se fijan en 600 euros a cargo de cada una de las empresas, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Sedesestimanlos recursos de suplicación interpuestos por GERDAU ACEROS ESPECIALES DE EUROPA S.L. y COFIVACASA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián dictada el 18-3-15 , en los autos nº 740/14, seguidos por Cirilo contra los citados recurrentes y FOGASA. Se confirma la sentencia. Se imponen las costas, que incluyen los honorarios de los letrados impugnantes del recurso ¿en este caso al letrado de la parte actora que ha impugnado los dos recursos- que se fijan en 600 euros a cargo de cada una de las empresas, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1919-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1919-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.