Sentencia SOCIAL Nº 2069/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2069/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 24 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 543/20, interpuesto por DON Justo contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 18 de diciembre de 2019 en Autos número 865/18 sobre
DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Justo contra DESATRANQUES LISAGRA SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 865/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de diciembre de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Estimo de oficio la excepción de falta de acción y desestimo la demanda de don Justo interpuesta en impugnación de despido, siendo demandada la mercantil DESATRANQUES LISAGRA SL., a la que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante don Justo , mayor de edad, nacido el NUM000 -1963, titular del DNI núm. NUM001 , era dueño y Administrador de la empresa Lisagra, S.L., y se encontraba dado de alta en Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadora Autónomo (RETA) con núm. NUM002 , desde el 01-041991 al 31-05-2017.

En abril del año 2017 la entidad 'Lisagra, S.L.', en aquel momento propiedad del actor, D. Justo , se encontraba en situación legal de concurso de acreedores. En dicha situación, se acordó con el Sr. Justo que, por medio de la entidad 'Construcciones Redondo 2012 S.L', (entidad que se encontraba inactiva) se adquiriese por parte de D. Pio (anterior representante de la ahora demandada, Desatranques Lisagra, S.L') la citada empresa propiedad del Sr. Justo .

La citada entidad 'Construcciones Redondo 2012, S.L' concurrió a dicho Concurso y le fue adjudicado el mismo y, en fecha 9 de mayo de 2017, éste entidad cambió de denominación social y paso a denominarse como actualmente consta, que es 'Desatranques Lisagra, S.L'.

Ambos acordaron que el primero se obligaba a no reclamar nada por ningún concepto con motivo del referido concurso. El vehículo y las cuatro líneas de teléfono entraron a formar parte del concurso de acreedores de la anterior empresa propiedad del actor, 'Lisagra, SL.

En el concurso se llegó a un Acuerdo el 08-05-2017, con el Sr. Justo en el sentido que a sus hijas se le cedería el 15% de las participaciones de la nueva entidad 'Desatranques Lisagra SL., y que se incluiría una vez producida la cesión dimanante del concurso, le mantendría el uso del vehículo de su propiedad y su teléfono móvil personal, en el que se encontraban dadas de alta cuatro (4) líneas: la de su esposa y las de sus tres hijas.

2º.- La empresa demandada DESATRANQUES LISAGRA SL., con CIF B18980813, domicilio social en La Zubia (Granada), se dedica a la captación, depuración y distribución de agua, recogida y tratamiento de aguas residuales, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos.

3º.- El actor ha venido prestando servicios en beneficio de la empresa demandada desde el 6 de febrero de 2018, realizando las funciones de responsable comercial o capataz, devengando un salario, según el convenio colectivo de aplicación del sector de limpieza pública viaria, riesgo, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (código del convenio 1802035).

4º.- En fecha 26-09-2018, se han producido una serie de desavenencias en el seno de la empresa entre las hijas del actor y la representación legal de la demandada, por la que se ha producido el despido verbal, con baja en la linea de teléfono de la empresa que estaba en posesión del actor.

5º.- El actor cursó un proceso de incapacidad Temporal desde el 22-08-2016 hasta el 05-02-2018, en que fue dado de alta médica.

No conforme con la indicada resolución, interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social 1 de Granada, y dictó sentencia el 15 de junio de 2018, desestimando la pretensión actora y confirmando el alta médica de 0502-2018.

6º.- El actor llevaba unas libretas que servían a modo de 'agenda' o 'dietario', para la propia organización de su trabajo y para constatar los pagos que él mismo recibía directamente y hacía suyos como contraprestación a la prestación de sus servicios a los clientes. Igualmente se ponían en contacto con él para la realización de los trabajos de limpieza y desatranque del Centro Penitenciario, de otras empresa, incluso del Ayuntamiento de Chauchina (doc. y testifical actora).

El actor disponía de auto-organización en la forma y en el tiempo de su prestación de sus servicios profesionales, y algunos trabajos facturados a nombre de la empresa demandada eran cobrados directamente por el actor por la prestación del servicio. Ello se eviencia de las siguientes anotaciones: '15-2-2018 cobrado EF', 19-2-2018 cobrado EF', '20-2-2018 Pagado EF' (los 2 servicios), '22-2- 2018 pagado EF', '23-2-2018 cobrado EF', '23-2-2018 cobrado EF', '26-2-2018 cobrado EF', '26-2-2018 cobrado EF', '27-22018 10% descuento', '1-3-2018 cobrado EF', '3 horas cobrado EF', '1-3- 2018 cobrado EF', '2-3-2018 cobrado EF', '5-3-2018 cobrado EF' (2 servicios), '6-3-2'18 pagado EF', '6-3-2'18 cobrado EF descuento 25%', '7-3-2018 cobrado EF' (2 servicios), '8-3-2018 pagado EF', '3H 1-3-2018 una la paga el seguro', '11-3-2018 cobrado', '12-3-2018 transferencia' 'el día 21-3-2018 cobrado EF', '19-3-2018 cobrado EF', '20-3-2018 cobrado EF', '20-3-2018, 89 Eu', '20-3-2018 cobrado EF' (2 servicios', '22-3-2018 cobrado EF', '22-3-2018 cobrado tarjeta'.

'23-3-2018 cobrado EF', '24-3-2018 pagado CH', '26-3-2018 cobrado EF' (2 servicios), '27-3-2018 cobrado EF, pagado EF', 'cobrado EF','2-4-2018 cobrado EF', '2-4-2018 cobrado EF', '3-3-2018 pagado EF', '4-4-2018 1 hora cobrado EF', '4-4-2018 cobrado EF', '6-4-2018 cobrado EF' (2 servicios', '6-4-2018 pagado CH', '6-4-2018 cobrado EF', '9-4-2018 cobrado EF' (2 servicios), '10-4-2018 cobr. EF y Pagado EF', '10-4-2018 cobrado CH' '11-4-2018 cobrado transferencia', '12-42018 1 h EF', '13-4-2018 2,30 horas EF', '16-4-2018 2H EF 10% descuento', '24-4-2018 H 1,30, Pagado talón', '30-4-2018 H 1,30 18% descuento', '1-5-2018 150 EU sin, cobrados', '2-5-2018 1 H, 1H30 EF', '2-5-2018 2 cubos 150, 300 EU', '3-5, 2018 3 cubos 130 + IVA', '4-5-2018 cobrado EF', 'cobrado EF', '6-5-2018 3 horas, pagado con tarjeta', '8-5-2018 EF', '17-5-2018 1,30 H pagado EF', 17-5-2018 pagado EF', '1 hora, pagado tarjeta', '25-5-2018, 1H sin, cobrado', '17-7-2018 1H 89 EU, EF', '17-7-2018 pagado transferencia', '19-7-2018, 2H EF y 1,30 H, EF', '19-7-2018, 2,30 H, EF', '20-7-2017, 1,30 EF y 1,30 EF', '23-7-2018 1H EF', '7-8-2018 1H EF','1,30 EF', '7-8-2018 1, 30 EF', 2,30 transferencia', '8-8-2018 1,30+1,30 total, cobrado EF', '8-8-2018 3H EF', '16-8-2018 EF', '14-8-2018 1H, EF', 14-8-2018, 1,30 Horas EF repetido', '10-8-2018, 2 Horas, EF', '20-8-2018 H, 1,30 EF, H 100 E', '25-8-2018,1 Hora EF', '30-8-2018, 1,30 horas, 133,54 IVA'. Consta cantidades percibidas por el actor.

7º.- El actor tenía tarjetas de visita, a través de las que se ponían en contacto con él las empresas, entre otras Landing, Aguas Vivas, y el Jefe de Servicios del Ayuntamiento de Chauchina.

8º.- El actor consta inscrito como demandante de empleo en 6 de febrero de 2018 (sistema SISPE), hasta el 4 de junio de 2019.

9º.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el CEMAC el 04-10-2018, celebrándose el acto el 26-10-2018, con el resultado de celebrado sin efecto (folio 9).

10º.- Se hace constar que se acordó, en Auto de 08-11-2018, desacumular la acción de reclamación de cantidad formulada por el actor, a la de impugnación de despido, por entender que era indebida su acumulación al tratarse de cantidades por diferencias salariales desde el inicio de la relación laboral, más festivos, vacaciones por importe de 20-013,79€, con el importe adicional de su 10% de interés por mora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 27 y concordantes de la vigente LRJS, advirtiendo a la parte, dado que la misma no esta sometida a plazo de caducidad, de su derecho a ejercitarla por separado, debiendo interponer nueva demanda.

11º.-. El actor en demanda presentada en el decanato de los Juzgado de Granada el 6 de noviembre de 2018, solicita se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido verbal, que alega haber sufrido el 26-09-2018, y haber dado de baja su teléfono profesional (619736158, que operaba con Vodafone, con los efectos legales inherentes y abono de los salarios de tramitación correspondientes'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, estimándose de oficio la excepción de falta de acción, se desestima la demanda interpuesta en impugnación de despido verbal, sobre la base de la falta de existencia de una relación laboral entre el actor y la mercantil demandada, por lo que se absuelve a ésta de las pretensiones contenidas en la demanda.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados a) y b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia y se proceda a revisar los hechos probados de aquélla. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte sentencia por la que, declare la nulidad de la misma, y subsidiariamente estime el recurso planteado, revoque la sentencia dictada, estimando igualmente la demanda planteada conforme al suplico de la misma'.

La mercantil DESATRANQUES LISAGRA SL ha impugnado el recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el previsto bajo el amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente infracción por no aplicación del artículo 97.2 de la LPL, en relación con los arts. 218.1 de la LEC y 24 de la Constitución, atacándose la sentencia recurrida por incongruente, motivo éste que ha de decaer, por cuanto la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y, además tal infracción ha de haber producido indefensión a la parte que la denuncia. En concreto, el Tribunal Supremo fija los requisitos para que pueda prosperar la nulidad de actuaciones en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) en los siguientes términos: a) ha de constar previa protesta en el juicio oral; b) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; c) ha de justificarse la infracción denunciada; d) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, f) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Como puede advertirse, aunque la parte recurrente formalmente denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento, en concreto, se invoca la incongruencia de la sentencia, lo que realmente manifiesta en dicho motivo es su desacuerdo con la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia, cuestión que no pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia de instancia, sino que para corregir el posible error en la valoración de la prueba en que hubiera podido incurrir la Juzgadora de Instancia habrá de acudirse al motivo de suplicación del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, dice, en base a más documental primera aportada al juicio oral por la actora, 4 libretas de trabajo. Folio 134. No obstante se trata claramente de un error y quería pedir la rectificación del Hecho Probado Sexto, pero lo hace incumpliendo los distintos requisitos exigidos al efecto por la jurisprudencia, pues lo que hace en el recurso es un alegato a favor del reconocimiento de la relación existente entre las partes como de índole laboral, impetrando una distinta valoración de la prueba a la efectuada en instancia. Recordemos al recurrente que la revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación exige, según, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, que concurran los siguientes requisitos: A) De carácter sustantivo: 1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

En el caso que nos ocupa ni siquiera se propone en el recurso texto que complemente o sustituya al contenido en sentencia, por todo lo cual y dado que no se realiza censura jurídica, procedemos a desestimar íntegramente el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Justo , contra Sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 865/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra DESATRANQUES LISAGRA SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0543.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0543.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.