Sentencia Social Nº 207/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2008 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00207/2008

Rec. Núm 207/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veintidós de Abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.207 de 2.008, interpuesto por la empresa TELEMARK SPAIN, S.L. contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de León (Autos: 845/07) de fecha 14 de diciembre de 2007, en demanda promovida por Isabel, contra la empresa demandada y recurrente, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de León Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:"PRIMERO.- La demandante, Isabel, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, en el centro de trabajo de León desde el 14 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Teleoperadora especialista (Grupo D. nivel 10), sujeción al Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing y percibiendo un salario mensual de 895,87 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que equivalen a 29,86 euros diarios.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2007, mediante carta de despido fechada el 23 de octubre de 2007, la empresa notificó al actor su despido disciplinario, con efectos desde el 23 de octubre de 2007 y con el siguiente contenido literal:

"En relación con el contrato de fecha de 14/11/2005 la empresa le comunica por la presente, en la fecha de hoy, la rescisión de su relación laboral debido a disminución en su rendimiento, no alcanzando éste el objetivo mínimo fijado para el proyecto en el que se encuentra.

Sirva la presente de reconocimiento de la improcedencia del despido a los efectos oportunos.

Se pone a su disposición la cantidad de 2986, 50 euros en concepto de indemnización que se ha calculado a razón de 45 días por año trabajado. En el caso de que en el plazo de 48 horas no retire dicha cantidad, será consignada en la cuenta de depósitos y consignaciones de los Juzgados de lo Social.

Le rogamos firme la copia de la presente para nuestra constancia y archivo".

TERCERO.- La empresa demandada con fecha 25 de octubre de 2007 dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de efectos del despido, consignó en los Juzgados de lo Social de León la cantidad de dos mil novecientos ochenta y seis euros, con cincuenta céntimos (2.986,50) en concepto de indemnización, calculada a razón de 45 días de salario por año de servicio, reconociendo expresamente la improcedencia del despido; dicha consignación judicial dio lugar a los autos 815/2007, de este Juzgado de lo Social número Uno de León.

CUARTO.- El demandante no ha ostentado la representación legal de los trabajadores, ni ostentado cargo sindical alguno.

QUINTO.- El demandante se encontraba en situación de incapacidad temporal por accidente no laboral, en el momento de la extinción del contrato del trabajo, mediante despido disciplinario, que la empresa reconoció como improcedente; dicha situación de baja se inició el 2 de septiembre de 2007.

SEXTO.- Un día de la semana anterior al 16 de octubre de 2007, la trabajadora fue convocada a una reunión por su jefe de proyecto, que se desarrolló en su despacho, en el curso de la cual, éste ofertó a la misma causar baja en la plantilla de la empresa, para una vez obtuviera el alta médica por curación, ser nuevamente contratada; o bien, aceptar un despido indemnizado. Ante estas propuestas, la trabajadora remitió a la empresa carta de fecha 16 de octubre de 2007, mediante burofax, y con el siguiente contenido:

" Muy Sr. Mió:

Tras la conversación mantenida la semana pasada con mi Jefe de Proyecto, D. Jose Luis, en el Despacho de éste, lamento comunicarle que no puedo aceptar ninguna de las fórmulas expuestas, ambas resolutorias del contrato de trabajo, en mi situación de Incapacidad Temporal, por la contingencia de accidente no laboral.

Es por lo anterior que le reitero mi firme decisión de mantener vigente el contrato de trabajo; considerando que esta transitoria situación pueda tener final antes de dos o tres meses de tratamiento rehabilitador.

En todo caso, he considerado irrenunciable mi voluntad de afrontar mi total recuperación física, antes de una precipitada reincorporación al trabajo, por lo que espero sepa aceptar esta decisión como la más acorde con la defensa de mis derechos e intereses, conciliados, por otra parte, con los del Sistema de la Seguridad Social.

Espero encontrarme pronto incorporada en mi puesto habitual de trabajo, con el óptimo rendimiento que siempre me ha caracterizado.

"Atentamente..."

SEPTIMO.-El día 9 de noviembre de 2007, se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León, integrada en la estructura administrativa de la Junta de Castilla y León, el preceptivo acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada por el actor, el día 26 de octubre de 2007, celebrado con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Con amparo en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se esgrime un único motivo de recurso en el que se denuncia la vulneración de distinta doctrina judicial en relación con el llamado "principio de indemnidad". Es cierto que no se cita doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que constituya jurisprudencia en sentido estricto (la sentencia 196/2000 que erróneamente el recurrente atribuye al Tribunal Supremo es en realidad del Tribunal Constitucional ), ni tampoco se cita precepto alguno que se estime infringido, pero lo cierto es que de la argumentación del recurrente resulta claramente identificado el razonamiento jurídico con el que se instrumenta su rechazo al fallo de la sentencia de instancia, por lo que no puede atenderse a un principio estrictamente formalista que impida su análisis en base a la falta de invocación expresa de la norma o jurisprudencia infringida.

La denominada garantía de indemnidad no es sino una concreta forma de vulneración de un derecho fundamental, en la medida en que la protección del mismo exige que el Derecho reaccione no solamente contra aquellos actos que nieguen o impidan su disfrute o su ejercicio, sino también frente aquellos otros que constituyan represalias por el hecho de haber disfrutado o ejercitado el derecho. En el ámbito laboral el Tribunal Constitucional ha aplicado la garantía de indemnidad en aquellos casos en los que el empresario ha utilizado sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (sentencias 94/1984, 108/1989, 171/1989, 123/1992, 134/1994, 173/1994 ó 90/1997 , entre otras). En este sentido quedan muy significativamente protegidas por la garantía de indemnidad aquellas personas que hayan efectuado una reclamación judicial, por cuanto la posibilidad de obtener la tutela judicial de los derechos e intereses constituye el objeto del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución. Ahora bien, cuando el ejercicio de la tutela judicial va dirigido además a la protección de un derecho fundamental, aparece entonces un canon reforzado o doble de constitucionalidad, puesto que el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se añade al primer derecho fundamental afectado de cuya protección se trata. Las represalias por cualquier tipo de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva quedan protegidas por la garantía de indemnidad, incluso cuando lo que se trata de proteger son derechos o intereses sin relevancia constitucional. Pero si además se trata de proteger derechos fundamentales, aparece el canon reforzado que exige un especial cuidado del órgano judicial a la hora de dispensar su tutela.

Es cierto que en este caso, como ya se encarga de justificar la sentencia de instancia por remisión a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 , así como a la doctrina jurisprudncial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo iniciada a partir de su sentencia de 29 de enero de 2001 (reiterada más recientemente en su sentencia de 22 de noviembre de 2007, RCUD 3907/2006 ), el derecho material o de fondo al que inicialmente se anuda la tutela no tiene naturaleza constitucional, en la medida en que la simple situación de baja por enfermedad no forma parte del contenido de la interdicción de discriminación derivada del artículo 14 de la Constitución. Una decisión desfavorable del trabajador contra un trabajador (incluso la del despido) por razón de su situación de baja médica no constituye discriminación prohibida contraria al artículo 14 de la Constitución, aún cuando ello no significa que tal conducta no pueda ser ilegal y tener otro tipo de consecuencias (en este caso la improcedencia del despido, aunque no la nulidad).

El problema entonces es si en este caso el despido constituye una represalia contra una reclamación judicial, de manera que la aplicación de la garantía de indemnidad sea procedente en aplicación de un canon de constitucionalidad simple y no reforzado, dirigido meramente a la protección del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de recordarse al respecto que la protección del derecho a la tutela judicial efectiva no solamente incluye a aquellos trabajadores que hayan ejercitado ya acciones judiciales, sino también a aquellos otros que hayan realizado actos preparatorios de las mismas, de forma que el empresario sea ya consciente de que se presenta una situación de litigio ante la cual el trabajador va a proceder a la defensa de sus derechos, incluso en sede judicial. Así ocurre, por ejemplo, cuando se han presentado denuncias ante la Inspección de Trabajo para la defensa de los derechos laborales (sentencias del Tribunal Constitucional 16/2006 y 44/2006 ). Tanto si se trata del ejercicio de la acción judicial, como si estamos solamente ante actos previos o preparatorios de la misma, de ello no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, 197/1998, 140/1999, 168/1999, 198/2001 ó 55/2004 ).

En el mismo sentido esta Sala ya señaló, en su sentencia de 22 de junio de 2007 (suplicación 1181/2007 ), que una reclamación presentada internamente dentro de la empresa (incluso cuando es realizada por la intermediación de un representante sindical que actúa por cuenta e interés del trabajador) puede considerarse englobada en esta protección del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se trate de reclamaciones dirigidas a la protección de los propios derechos del trabajador cuya garantía de indemnidad se invoca de las cuales versosímilmente pueda derivarse en el futuro una acción judicial para el caso de no ser atendidas. Obviamente la consideración de las reclamaciones internas dentro de la empresa como objeto de protección por la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva exige una ponderación ajustada y proporcionada, que evite la inclusión de meras quejas carentes de razonabilidad o de las que no sea verosímil pensar que forman parte del inicio de un iter que en condiciones normales y de no haber acuerdo entre las partes llegarán a manifestarse en forma de acción judicial.

En este caso la reclamación presentada el día 16 de octubre de 2007 reúne las condiciones para englobarse dentro del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto:

a) Se manifiesta en forma escrita y mediante el uso de un sistema que permite dejar constancia y hacer prueba del envío (en este caso mediante un burofax dirigido a la empresa), exteriorizando por tanto una voluntad de sostener los propios intereses frente a la empresa en términos de conflicto formalizado y exteriorizado. Obviamente no sería preciso el uso de un procedimiento formal como el burofax si la trabajadora se limitase a formular una mera queja o discrepancia que podría hacer verbalmente, puesto que la manifestación así formalizada de la reclamación revela una voluntad de ritualización del litigio, esto es, una búsqueda del procedimiento formal que no puede conceptuarse sino como acto preparatorio de un litigio.

b) Dicha comunicación se inserta en un conflicto previo entre trabajadora y empresa, en la cual la trabajadora mantiene una posición de discrepancia razonable con la propuesta empresarial, dado que la misma es constitutiva de un fraude a sus derechos y a la Seguridad Social.

Existe pues un conflicto previo en el que la trabajadora se implica en un conflicto de intereses con su empresa, manifestando una posición de desacuerdo y formalizándola de una manera que claramente revela que se prevé y se anticipa un probable litigio judicial. Estamos por tanto ante actos preparatorios protegidos por el derecho a la tutela judicial efectiva.

Frente a ello no puede aceptarse el que la posición de la empresa estuviese adoptada de antemano y por tanto el despido no constituyese una represalia frente a la reclamación de la trabajadora. Por el contrario lo que resulta de los hechos probados es que la empresa propone a la trabajadora un claro fraude a la Seguridad Social (ser dada de baja en la plantilla durante la duración de su baja para evitar la cotización empresarial), anunciando en el mismo momento de formular su propuesta que la contrapartida sería el despido de la trabajadora. Es decir, se amenaza claramente a la trabajadora con que, de no hacerse cómplice voluntariamente en el fraude a los ingresos públicos, se optará por su despido y dicha amenaza es posteriormente ejecutada por la empresa, por lo que, lejos de poder admitirse la tesis del recurrente, los hechos probados revelan en toda su magnitud su ilícita actitud y la realidad y veracidad de su anuncio de represalias.

El recurso por tanto es desestimado.

SEGUNDO.-Se constata aquí que una desviada lectura de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en relación con la inaplicación del artículo 14 de la Constitución a los despidos producidos durante las situaciones de baja médica y que tengan por causa la enfermedad del trabajador ha llevado a la práctica de actuaciones vulneradoras de derechos fundamentales de la trabajadora y pretendido amparar la comisión de un fraude a la Seguridad Social.

Los hechos probados de la sentencia de instancia permiten acreditar, por un lado, un intento de fraude a los recursos públicos y cotizaciones de la Seguridad Social y, por otro, aparecen indicios fundados de la comisión, cuando menos, de un delito del artículo 171 del Código Penal por parte de alguno de los responsables de la empresa. Por ello se dispone, por un lado y de conformidad con el artículo 9.5 de la Ley 42/1997 , que, una vez firme esta sentencia, se deduzca testimonio de las actuaciones dirigido a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de León a los efectos de la práctica de las diligencias que correspondan para dilucidar eventuales responsabilidades administrativas en relación con este tipo de prácticas empresariales. Por otra parte, conforme al artículo 40.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ordena que, firme que sea esta sentencia, se deduzca testimonio de los autos y se dirija al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 600 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 228 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por Telemark Spain S.L. contra la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (autos 845/2007) del Juzgado de lo Social número uno de León , confirmando el fallo de la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 600 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos. Se dispone que, una vez firme esta sentencia, se deduzca testimonio de esta sentencia y de las correspondientes actuaciones y que se remita tanto a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de León como al Ministerio Fiscal en esa misma provincia a los efectos oportunos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.