Sentencia Social Nº 207/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 958/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000958/2011, interpuesto por D./Dna. FARMAZOO ANIMAL HEALTH S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 4 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000443/2011 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Aquilino , en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. FARMAZOO ANIMAL HEALTH S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 14 de julio de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante DON Aquilino , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa FARMAZOO ANIMAL HEALTH, SL desde el 2 de diciembre de 2002, con la categoría profesional de Vendedor y salario mensual prorrateado de 811,65 euros. SEGUNDO.- La relación laboral se inició mediante la celebración de un contrato indefinido con fecha de inicio el 2 de diciembre de 2002. TERCERO.- En fecha 19 de abril de 2011, la empresa comunica al demandante su despido por causas disciplinarias, mediante carta del siguiente tenor literal: 'En Güímar, a 19 de abril de 2011.Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente le comunico su cese por despido disciplinario de los servicios que venía prestando para esta empresa con efectos desde el día 19 de abril de 2011, medida disciplinaria prevista en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores que se adopta por los siguientes motivos: 1.- La Empresa tiene expresamente prohibido el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran a la activada comercial, económica o contable de la misma y sus clientes, de lo que usted es y ha sido siempre plenamente consciente. Con fecha 25 de marzo de 2011 la Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento de que por Usted, utilizando el ordenador portátil Eee Pc Touch Serie T91 MT con número de serie NUM000 facilitado a usted por la Empresa y contraviniendo las instrucciones de ésta, se ha procedido a reenviar desde la dirección de correo electrónico DIRECCION000 , propiedad de la empresa para la prestación de sus servicios, a una dirección de correo particular, siendo la misma DIRECCION001 , diversa documentación reservada perteneciente a la empresa y a los clientes de la misma. El acceso al contenido del correo electrónico se efectuó por la empresa por ser la titular de dicha cuenta y además contar con su consentimiento escrito, y en su presencia. Los correos enviados lpor usted desde la dirección de la empresa a la dirección de correo particular son los siguientes y con el contenido que a continuación se refiere:

No

Correo de fecha

Contenido

Archivo adjunto

Observaciones

1

24/03/2011

Datos de ventas

Ventas objetivo Aquilino 03.pdf

Contine datos referidos a las ventas a clientes detallando referencias, unidades y precios

2

22/03/2011

Lanzamiento producto

StopŽn dog.pdf

Información referente al lanzamiento de un nuevo producto

3

22/03/2011

Oferta periodo

Ferplast marzo-abril.pdf

Ofertas de marca Ferplast del periodo marzo-abril de 2011

4

21/03/2011

Resumen de Ofertas

Resumen ofertas 21-03-11.pdf

Listado resumen con todas las ofertas en vigor de la companía

5

20/03/2011

Catálogo Freedog

Freedog catálogo 2011.pdf

Nuevo catálogo de la marca Freedog recien incorporada a la empresa

6

20/03/2011

Informe semanal

Informe semana_datos.xml

Informe de ventas semanal

7

15/03/2011

Listado de stock

Stock disponible de nuevas referencia de Freedog

8

15/03/2011

Nuevo cliente

Datos de nuevo cliente con todo tipo de datos fiscales, incluyendo números de cuenta corriente

9

13/03/2011

Informe semanal

Informe semana_datos.xml

Informe de ventas semanal

10

10/03/2011

Teléfono

Información de contratación de nuevas tarifas telefónicas

11

08/03/2011

Campana primavera

Campana primavera Uderm.pdf

Campana de temporada de ventas

12

08/03/2011

Presentación Prolyte

Presentación prolyte.pdf

Información referente al lanzamiento de un nuevo producto

13

03/03/2011

Oferta periodo

Ferplast marzo-abril.pdf

Ofertas de marca Ferplast del periodo marzo-abril de 2011

14

28/02/2011

Caducidades

Informe con productos con caducidad prota

15

24/02/2011

Productos alternativos

Productos SPV alternativos.pdf

Hoja comparativa de productos homólogos

16

10/02/2011

Tarifa SP

SP2011_comercial.pdf

Tarifa de precios

17

08/02/2011

Tarifas SP

SP veterinaria ADS.pdf Sp Veterinaria Ganader.pdf sP Veterinaria Veterinario.pdf

Tarifa de precios

Los datos que se contienen en los citados correos electrónicos son referidos a la actividad comercial, económica y contable de la empresa y sus clientes, por lo que su apoderamiento logrando su extracción del canal de seguridad previsto por la empresa pone en un claro peligro la actividad comercial y protección de datos de la misma y sus clientes. Cabe destacar que el ordenador portátil desde el que fueron efectuados los envíos estaba a su disposición las 24 horas del día. Lo anterior supone una clara y reiterada desobediencia a las instrucciones y directivas de protección de datos dadas por la empresa, así como una infracción del principio de buena fe contractual previsto en el art. 54.2b ) y d) del estatuto de los Trabajadores como un incumplimiento contractual reiterado y grave que redunda en perjuicio de la misma al poner en peligro la actividad comercial y protección de datos de la misma y sus clientes. Además ha utilizado reiteradamente el correo electrónico de la empresa ( DIRECCION000 ) para recibir, enviar y reenviar infinidad de correos con motivos no laborales, todos con archivos adjuntos que pudieran afectar la seguridad informática de su equipo y de los servidores de la empresa, utilizando la conexión mediante el puerto USB facilitado por la misma y la red WIFI de la oficina. Entre ellos:

Fecha

Tema

Archivo adjunto

Peso

31/03/2011

Cámaras de tráfico rusas accidentadas

31/03/2011

Un cuento chino muy bueno

Película.wmv

4 Mb

31/03/2011

Buenísimo!!!Sed nocturna

Petite_solf_pendant_la_nuit.wmv

2 Mb

31/03/2011

No coman margarina

31/03/2011

Grábate este móvil y no contestes si te llama

30/03/2011

Carretera sobre el mar

Co-carretera del Atlántico.pps

1 Mb

01/03/2011

Revisión urológica

especialista.wmv

762 Kb

01/03/2011

Las rutas más interesantes

las rutas mas raras del mundo.pps

2 Mb

01/03/2011

Te molesta el humo del cigarro?

Ocuandoelhumotemolesta.wmv

2 Mb

01/03/2011

Ferrari

Ferrari2.pps

143 Kb

01/03/2011

Idioma Vasco

Idioma Vasco.wmv

4 Mb

Lo anterior supone una trasgresión de la buena fe contractual al efectuar un indebido uso de un instrumento o medio de trabajo facilitado por la empresa, que al amparo del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , constituye un grave y reiterado incumplimiento contractual en el que usted ha incurrido. 2.- Asimismo, usted tiene asignado un teléfono móvil con el no NUM001 para uso exclusivo relacionado con su trabajo y con un gasto máximo establecido en 35 euros al mes distribuido en 500 minutos de llamadas internas y 500 minutos de llamadas externas, de lo que usted es plenamente consciente, sin embargo, la Dirección de la Empresa ha podido constatar que en la factura correspondiente al periodo de tiempo que comprende desde el 17 de febrero de 2011 hasta el 17 de marzo de 2011, su gasto excede de dicho límite en 47,72 euros, alcanzando la factura un importe total de 82,72 euros. El exceso de facturación se corresponde con llamadas con una duración total de 3 horas, 49 minutos y 59 segundos, de las cuales al menos 14 se efectuaron fuera del límite establecido al no NUM002 que corresponde a su esposa, por una duración total de 50 minutos y por un importe total de 9,68 euros; igualmente, de la factura se desprende que usted ha utilizado el teléfono durante el periodo de la misma más de 14 horas, lo que supone un uso excesivo del mismo. Se da la circunstancia de que en la factura anterior a la referida, se constató por la empresa un gasto efectuado por usted de 142,03 euros, es decir, 107 euros por encima de la cuantía que tiene autorizada, por lo que por la empresa ya se le ha sancionado por este motivo con anterioridad. Lo anterior supone una grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeno de su trabajo según el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo un grave y reiterado incumplimiento en el que usted ha incurrido. 3.- Una vez considerado por la empresa todo lo anterior, la misma ha optado por la máxima sanción habida cuenta que los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable contemplado en el art. 54.2.B y d) del Estatuto de los Trabajadores , implicando una clara y reiterada desobediencia a las normas de protección de datos dadas por la empresa que redundan en un claro perjuicio a la misma, y relativas al uso de material de trabajo, y, asimismo, una manifiesta transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza al efectuar por segunda vez un uso indebido y excesivo del material asignado para su trabajo, y apoderarse de los datos comerciales, económicos y contables de la empresa y clientes de la misma a los que usted tiene acceso por un puesto de trabajo y poniendo con ello en peligro la actividad comercial y protección de datos de la misma y sus clientes. Por último, se ha tenido en cuenta que usted, aparte de en anos anteriores, ya ha sido apercibido el 25 de enero de 2008 (por aportar convenios con clientes que no han sido debidamente contemplados), 29 de enero de 2008 (por introducir en los pedidos líneas de productos que los clientes no solicitaban), 6 de febrero de 2008 (por introducir en los pedidos líneas de productos que los clientes no solicitaban y facilitar información incorrecta al cliente), 22 de agosto de 2008 (por contravenir las instrucciones sobre la forma de cobro aceptada por la empresa), 21 de octubre de 2009 (por facilitar información incorrectas a los clientes); asimismo, fue amonestado por escrito con fecha 10 de marzo de 2011 por efectuar uso indebido del teléfono facilitado por la empresa para su trabajo, y con fecha 4 de abril de 2011 fue sancionado con 14 días de suspensión de empleo y sueldo por contravenir las instrucciones dadas por la empresa en materia de cobro. Tiene usted a su disposición, a partir del momento de la recepción de la presente, en esta empresa, la documentación necesaria sobre la liquidación, saldo y finiquito derivada de la extinción de su contrato de trabajo, poniendo la empresa a su disposición desde este momento la liquidación de haberes devengados hasta la fecha de recepción de la presente. Si no está conforme con esta decisión, se le informa que dispone de un plazo de 20 días para presentar papeleta de conciliación ante el SEMAC por despido.' CUARTO.- En fecha 25 de marzo de 2010, la empresa entrega al demandante una unidad de Eee Pc Touch Serie T91 MT, 32 Mb, color negro, con número de serie NUM000 y Windows 7 H3BGQ-VCJCG- Q987P-MR2KJ-TWF7C, con su cargador; un MODEM USB Huawei E1612 con tarjeta SIM; un maletín; un ratón inalámbrico; y un cargador de coche, firmando el trabajador su recepción. En la misma fecha, hace entrega del procedimiento comercial, en el que entre otras cosas, se indica: 'Especificaciones al uso de elementos de correo electrónicos y ordenador portátil: El equipo informático en poder del comercial no dispone de antivirus sino que está congelado, para evitar que se ralentice. El equipo no tienen habilitada la opción de imprimir, únicamente podemos visualizar en pantalla los documentos recibidos por correo electrónico.Queda expresamente prohibido el reenvío, impresión o copia de los documentos contenidos en el ordenador o correo electrónico, los clientes recibirán directamente desde el departamento de administración las comunicaciones de ofertas, tarifas, etc., y a los comerciales se les facilitará ya impresa la documentación para su manejo. Todo equipo informático debe estar protegido por una contrasena de acceso asociada a su usuario. En los períodos de vacaciones, bajas, y en todo aquel que suponga el no poder atender el correo electrónico, se debe facilitar el ordenador al departamento de administración para su revisión diaria y poder dar respuesta a las peticiones de los clientes. El correo electrónico de la empresa no se debe utilizar para fines particulares, ni en cadenas de reenvío de 'correo basura'. Documento que consta firmado por el demandante. En lo demás, se da por reproducido el documento obrante al folio 116 de las actuaciones. QUINTO.- En fecha 25 de marzo de 2011, el demandante firma Anexo a las cláusulas contractuales, que se da por reproducida, folio 117 de las actuaciones. SEXTO.- En fecha 11 de agosto de 2010, la empresa, mediante correo electrónico, comunica a sus trabajadores, entre ellos el actor, la contratación de una tarifa plana en las líneas de móviles de los comerciales de 8 de la manana a 20 horas de lunes a viernes, para la realización de todas las llamadas en dicho período de tiempo, sin limite de cantidad ni tiempo, a cualquier número móvil o fijo. SÉPTIMO.- En la fecha de entrega del ordenador, la demandada facilitó al demandante, una cuenta correo para su trabajo, siendo la siguiente ' DIRECCION000 ', teniendo la empresa la contrasena. En el periodo que va desde el 08.02.2011 a 24.03.2011, reenvió desde la dirección de correo electrónico facilitada por la empresa a su cuenta correo ' DIRECCION001 ', 17 correos relacionados con la organización y funcionamiento de la empresa, concretamente los que se recogen en la carta de despido. En el periodo de 01.03.11 a 31.03.11, recibió 11 correos de los conocidos como correos en cadena o 'correos basura', reenviando 5 a otras cuentas de correo, concretamente, los que hace referencia la carta de despido. OCTAVO.- La empresa había facilitado al actor un teléfono móvil con número NUM001 . En el periodo de 17 de febrero a 17 de marzo de 2011, fue facturado a dicho número la cantidad de 82,72 euros de gastos de llamadas a móviles y fijos, correspondiendo la cantidad de 7,08 euros de gastos de llamadas al móvil de su esposa. NOVENO.- Según informe médico oftalmológico, de fecha 13 de junio de 2011, el actor presenta hipermetropía, astigmatismo, presbicia y ambliopatía, indicando tratamiento de CSC de lejos y gafas de cerca, aconsejando realizar PEV. DÉCIMO.- El actor causo baja por IT el 18.04.2011 con fecha de alta el 02.06.2011. UNDÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. DUODÉCIMO.- Con fecha 16 de mayo de 2011, se celebró en el SEMAC el preceptivo acto de conciliación que terminó sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Aquilino contra la empresa FARMAZOO ANIMAL HEALTH, SL, debo declarar y declaro que el despido impugnado es improcedente.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. FARMAZOO ANIMAL HEALTH S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 26 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda por despido disciplinario interpuesta por el trabajador (vendedor de una empresa de alimentos para animales) y, no convalidando la decisión patronal, basada faltas muy graves (consistentes en uso indebido de teléfono móvil y ordenador facilitados por la empresa, especialmente al remitir 17 correos fuera de los canales de seguridad, conteniendo información comercial de la empresa) declara improcedente el despido.

Recurre en suplicacion la empresa, ante esta Sala, articulando su recurso en dos motivos, uno de revisión fáctica (subvididido en cuatro propuestas revisorias) y un segundo de censura juridica, fundamentados, respectivamente, en los apartados b y c del art. 191 LPL . El recurso es impugnado por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO.- El motivo primero insta la alteración de los hechos probados, como se ha dicho, conteniendo cuatro propuestas revisorias.

A,- Previo a su examen debe la Sala repasar los criterios relativos a esta clase de motivos. Al efecto, la Sala ha sintezado la doctrina relativa a su estimación, razonando que todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina ( Sentencia de esta Sala de 28.06.05 ), todo ello siguiendo la jurisprudencia ( STS 21.05.90 ):

a) Senalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele anadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo ( STCo 230/00 ).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del 'Iudex a quo', que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.

Sólo excepcionalmente, ( Sentencia de 19-6-08 ,entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, enlos raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o 'injerencias absurdas, arbitrarias o irracionales' ( STCo. 175/85 ), por ejemplo en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales ( y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales, ha hecho la Sala ante tales supuestos (Sentencias de este Tribunal de 19-6-08 y 30-6-09 entre muy pocas otras) ante afirmaciones judiciales fácticas totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan 'soberana', como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujección a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración 'arbitraria o irracional' ( STCo. 175/85 ).'

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia. ( STS 21.05.90 ).

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial ( arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( STS 25.02.03 ).

B.- La primera propuesta atane al séptimo hecho probado, al que la recurrente propone anadir el detalle de los correos de tipo comercial emitidos por el trabajador fuera del canal de seguridad de la empresa, cuya salida del mismo ocasionó riesgos por el conocimiento por terceros de información de la empresa (precios, ofertas, caducidades de productos, objetivos de ventas previstos y conseguidos, etc.).

Concretamente, la recurrente propone el siguiente texto: 'En el periodo que va desde el 08.02.2011 a 24.03.2011, reenvió desde la dirección de correo electrónico facilitada por la empresa a su cuenta correo ' DIRECCION001 ', 17 correos relacionados con la organización y juncionamiento de la empresa, concretamente los que se recogen en la carta de despido', exprese:

'En el periodo que va desde el 08.02.2011 a 24.3.2011, el trabajador, con conocimiento de la prohibición de reenvío, impresión o copia de los documentos contenidos en el ordenador o correo electrónico establecida por la empresa, reenvió desde la cuenta de correo electrónico facilitada por la empresa DIRECCION001 17 correos electrónicos que contienen datos referidos a la actividad comercial, económica y contable de la empresa y sus clientes, logrando con ello su extracción del canal de seguridad creado por la empresa y poniendo en peligro la actividad comercial y protección de datos de la misma y sus clientes.'

Esta modificación, en concreto la prohibición establecida por la empresa y su conocimiento por parte del actor, deriva directamente del documento obrante al folio 116, aportado por dicha parte recurrente mediante original en el acto del juicio oral, consistente en un texto del 'procedimiento comercial' de fecha 25 de marzo de 2010 que recoge: 'Queda expresamente prohibido el renvío, impresión o copia de los documentos contenidos en el ordenador o correo electrónico...', que se reconoce en el hecho probado número Cuatro.

Tal propuesta se encuentra apoyada (correctamente) en la probanza pericial (perito informático) y documental (folios 116 y 221 al 280) más el detalle del contenido de los correos (folios 230 a 252, parte de los cuales coincide con el Informe pericial) que la Sala entiende innecesario reproducir, bastando la resena -antes hecha- del tipo de información que contenían.

Los documentos y la pericia indicadas evidencian la omisión (no error) judicial; respecto a la relevancia de su inclusión, parece clara su valoración positiva, para fundamentar el fallo de la presente Sentencia. Por tanto, la propuesta debe ser acogida.

C.- La segunda propuesta atane al mismo hecho probado (pero en su párrafo 3o); pretende incorporar al relato fáctico el detalle de los cinco correos ajenos a la actividad patronal (los llamados correos basura o 'Spam') que habiendo sido recibidos por el actor, éste remitió a terceros, entendiendo la Sala que, como la Sentencia ya indica este hecho, su detalle resulta inecesesario, pese a que los documentos indicados muestran la omisión de tal detalle.

Esta irrelevancia hace decaer el motivo.

D:- La siguiente propuesta revisoria se refiere al siguiente hecho probado, concretamente al octavo, que se refiere al detalle del uso privado que el actor hizo del telefono facilitado por la empresa, hecho que ya refleja la Sentencia de instancia, pero en medida inferior a la que propone la recurrente, que indica que el gasto de llamadas a la esposa del actor ascendió a 82,72 euros (14 llamadas, de duracion total 50 minutos) en vez de las 7,08 que la Sentencia senala a ella, si bien la Sentencia atribuye el resto del gasto a llamadas a particulares sin concretar a quiénes.

Como se vé, ni siquiera es preciso comprobar si la propuesta tiene o no soporte documental bastante, pues lo relevante es que efectuó esas llamadas particulares, siendo indiferente el que se comunicara con su esposa o con otros y, en todo caso, sería más disculpable que lo fuera con ella, acaso por motivos de indicarle las normales incidencias que el trabajo tendría en la vida familiar (retrasos en la llegada a casa, por ejemplo), con lo que la incorporación de la modificacion propuesta jugaría, en su caso, contra la empresa recurrente que la propone.

Por tanto, se desestima la propuesta en lo que atane a este extremo.

Ahora bien, tambien propone que se anada el antecedente por sanción derivada de iguales hechos (uso indebido del teléfono para fines particuares) hecho éste que sí es relevante, máxime cuando la sanción fue judicialmente confirmada (Sentencia del Juzgado de lo Social no 5, de 13-7-11), si bien estima la Sala que, por razones sistemáticas, esta adición procede efectuarla en el próximo submotivo, dedicado precisamente a reflejar los antecedentes del actor.

La propuesta, pues, queda desestimada, sin perjuicio de la precisión anterior.

E.- Y la última propuesta revisoria se refiere al hecho probado tercero, y se endereza a anadir los múltiples antecedentes disciplinarios del actor, que constan en los folios 142 a 147, y que se describen en la propuesta de alteración del citado hecho, efectuada en estos términos: 'Con anterioridad al despido el actor en anos anteriores ya había sido apercibido el 25 de enero de 2008 (por aportar convenios con lientes que no han sido debidamente contemplados), 29 de enero de 2008 (por introducir en los pedidos líneas de productor que los clientes no solicitaban), 6 de febrero de 2008 (por introducir en los pedidos líneas de productor que los clientes no solicitaban y facilitar información incorrecta al cliente), 22 de agosto de 2008 (por contravenir las instrucciones sobre la forma de cobro aceptada por la empresa), 21 de octubre de 2009 (por facilitar información incorrectas a los clientes), 19 de febrero de 2010 (por facilitar información incorrecta a los clientes), con fecha 4 de abril de 2011 fue sancionado con 14 días de suspensión de empleo y sueldo por contravenir las instrucciones dadas por la empresa en materia de cobro.'

Ya ha indicado la Sala que todo motivo revisorio requiere, para su éxito y según los arts. 191.b y 194.3 LPL , de probanza documental (o pericial), que evidencie claramente el error de la Sentencia y que, además, sea relevante el fallo ( STS 21-4-90 o 2- 2-00), además de los requisitos formales de técnica procesal, que aquí se cumplen.

Respecto al cumplimiento de los demás requisitos, es de ver que en este caso, hay probanza documental de la que se desprende de la forma diáfana que requiere la jurisprudencia ( STS 21-4-90 o 2-2-00 ) la omisión (no error judicial), y, además, resulta relevante al fallo la modificacion que se pretende, pues son precisamente estos antecedentes los que van a conducir que la Sala entienda procedente el despido.

Por tanto, este razonamiento -que ya viene a adelantar el signo revocatorio del fallo de la presente Sentencia- deja clara la procedencia de la modificacion.

Queda estimado el motivo, debiéndose anadir que la última sanción ha sido confirmada judicialmente, como se indicó en el apartado D, 'in fine', del presente Fundamento.

TERCERO.- El motivo de censura juridica senala infraccion normativa a los arts. 54.2, apartados b y d y al art. 56, ambos del ET y anade cita expresa de doctrina (no jurisprudencial, aunque el recurrente la invoca como tal) cumpliendo, respecto a la cita de normas, lo que dispone la normativa procesal ( arts. 191.c y 194 LPL ).

A) El citado art. 54, en su apartado 1, ET es el precepto que permite la graduación de las sanciones laborales para atemperarlas a la gravedad de las faltas cometidas, debiendo reservarse el despido para las que además de reunir el requisito de la culpabilidad, revistan el grado suficiente de gravedad, según el principio de proporcionalidad general entre infracción (aquí incumplimiento) y consecuencia sancionatoria (aquí resolutoria), teniendo en cuenta que el empresario dispone de un elenco sancionatorio de menor entidad ( art. 58 ET ).

A lo que la recurrente alude, en definitiva, es a la aplicación de la llamada doctrina gradualista, habiendo razonado la Sala en Sentencias como la de 19-6-08 (recurso 297/08 ) que 'la jurisprudencia ( STS 2.4.92 ) ha senalado que la sanción misma de despido requiere que concurra suficiente gravedad en la conducta del trabajador debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes, según principio de proporcionalidad común a todo el Derecho sancionador, valorando de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( SSTS 27 febrero 87 , 18 julio 88 ,y 31 octubre 88 ; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( SSTS 17 noviembre 88 y 30 enero 89 . Habiéndose declarado igualmente, en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril 90 , y 16 mayo 91 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones por el mismo hecho'.

Al efecto, la citada doctrina gradualista también ha sido expuesta en Sentencias de esta Sala como la de 1-4-11 : 'Que el art. 54.2 E.T . requiere que la conducta del trabajador sea no sólo infractora y culpable (requisitos claramente cumplidos) sino también grave, lo que implica una actividad judicial valorativa, siguiendo la llamada doctrina gradualista, que sigue el criterio de la proporcionalidad, común a todo el Derecho sancionador en general y especialmente aplicable en el 'ager' disciplinario laboral ( S.T.S. de 9-12-86 o STSJ de Galicia de 19-1-01 ). Anadiendo la Sentencia de esta Sala de 19-6-08 que: 'En efecto, la jurisprudencia ( STS 2.4.92 ) ha senalado que la sanción misma de despido requiere que concurra suficiente gravedad en la conducta del trabajador debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes, según principio de proporcionalidad común a todo el Derecho sancionador, valorando de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( SSTS 27 febrero 87 , 18 julio 88 ,y 31 octubre 88 ; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( SSTS 17 noviembre 88 y 30 enero 89 . Habiéndose declarado igualmente, en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril 90 , y 16 mayo 91 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones por el mismo hecho'.

B) Ciertamente que el caso de autos se presenta como un supuesto situado cerca de la frontera de aplicación de esta doctrina y ello no porque la conducta no sea sancionable (constituye una infracción grave al primario deber de lealtad) sino porque la utilización particular del teléfono no es excesiva (gasto de 80 euros), el reenvío de correos electrónicos es igualmente magro en número (cinco), no consta el riesgo de la filtración de información comercial ni ésta es especialmente relevante (precios, ofertas, ventas u objetivos comerciales) pero, frente a esta dulcificacion de la calificación de la conducta del trabajador, aparecen nada menos que siete sanciones anteriores por hechos iguales o parecidos, antecedentes que ya juegan decisivamente por su número y similitud de hechos, y que conducen a que pueda entenderse agotada la tolerancia patronal, pues tampoco cabe permitir que siga el actor cometiendo faltas graves sin freno, habiendo llegado el momento de imponer la máxima sancion laboral.

Por tanto, ha de ser estimado el motivo y, con él, el recurso, revocándose la Sentencia, desestimándose la Sentencia con declaracion de procedencia del despido convalidándose la decisión patronal y con más la consecuencia procesal de la desestimación de la demanda con la consiguiente absolución de la empresa demandada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dna. FARMAZOO ANIMAL HEALTH S.L. contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 14 de julio de 2011 , en reclamación de Despido y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de desestimándose la Sentencia con declaracion de procedencia del despido convalidándose la decisión patronal y con más la consecuencia procesal de la desestimación de la demanda con la consiguiente absolución de la empresa demandada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, seguida de cuatro ceros, haciendo constar el D.C no 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 3777/0000/37/ seguidos del no de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos y los dos últimos del ano al que corresponde el expediente.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.