Sentencia Social Nº 207/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1302/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001302/2015

NIG: 3501644420140002837

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000207/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000280/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Martin DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrente Porfirio DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA

Recurrido G.B.CANARIAS SERVICIOS S.L.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 07 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001302/2015, interpuesto por D. Martin y Porfirio , frente a Sentencia 000317/2015 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000280/2014-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Martin y Porfirio , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados el CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y G.B.CANARIAS SERVICIOS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29 de mayo de 2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientesPRIMERO.- Los actores vienen prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada GB CANARIAS SERVICIOS S.L, subrogados de la empresa OSIATIS S.A, con antiguedad de 03/12/2007, categoría profesional de Oficial 1º Técnico informático, y salario diario bruto prorrateado de 35,17 euros.

SEGUNDO.- La empresa GB CANARIAS SERVICIOS S.L fue la empresa adjudicataria que sucedió a OSIATIS S.A en el Servicio de Nuevas Tecnologías y Comunicaciones del Cabildo de Gran Canaria.

TERCERO.- En fecha 18 de abril de 2012 fue adjudicado a la empresa GB CANARIAS SERVICIOS S.L contrato resultante del expediente denominado 'Servicio de Atención y soporte microinformático a usuarios finales del Cabildo de Gran Canaria', formalizándose dicho contrato administrativo el 24 de mayo de 2012.

Conforme al pliego de prescripciones administrativas, obrante en autos y que se da íntegramente por reproducido, objeto del citado contrato es la atención y resolución de consultas, incidencias y problemas tanto de equipos como de aplicaciones de usuario final.

El servicio será prestado desde las dependencias de la Sección Microinformática ( espacio habilitado para ello) situado en el Edificio de Cristal, en la calle Tomás Morales nº3 planta baja de Las Palmas de Gran Canaria, o cualquier otra ubicación que se decida por parte del Cabildo. En cualquier caso la estancia será de uso exclusivo para la empresa adjudicataria. Se entregará vacía y dispondrá de conexiones a la red corporativa y varios terminales de teléfono con acceso a llamadas internas. El servicio dará cobertura a todas las dependencias del Cabildo (actuales y futuras)

La empresa adjudicataria deberá disponer de los medios necesarios para la prestación del servicio en las dependencias del Cabildo. Estos medios deben incluir mesas, sillas, ordenadores, impresoras, material de oficina y consumibles informáticos.El Cabildo de GC proporcionará la configuración de red de los equipos, el acceso a internet y a la intranet y terminales telefónicos.

Para la prestación de servicio deberá contar, como mínimo, con un vehículo para sus desplazamientos por las distintas ubicaciones del Cabildo en la isla de Gran Canaria.

El horario de la prestación del servicio será el comprendido entre las 07:45 y las 15:15 horas de lunes a viernes, en los mismos días laborales que se dispongan en el calendario laboral oficial de cada año.

El equipo de trabajo estará compuesto por un jefe de proyecto, a tiempo parcial, por parte de la empresa adjudicataria, que efectuará labores de coordinación y ostentará la representación de la adjudicataria ante el Cabildo de Gran Canaria. Dicho Jefe deberá conocer el entorno de trabajo en Centro de Atención de Usuarios. El equipo de trabajo(in situ) objeto de contratación estará formado por 1 supervisor/a y 4 técnicos expertos en la atención informática de usuario final.

CUARTO.- Los actores prestan servicios en las dependencias del edificio de Cristal, sito en la Calle Tomás Morales nº3, ubicados en una instancia separada mediante mamparas del resto de los trabajadores del Cabildo.

El mobiliario, teléfonos y ordenadores con los que prestan servicios son propiedad de la empresa adjudicataria.

Las vacaciones y permisos se gestionan con el Sr Cirilo (coordinador de la empresa adjudicataria), y se comunican posteriormente a Doña Elena (responsable del contrato conforme al artículo 52 de la Ley de Contrato del sector público)

Los actores no fichan al inicio y final de su jornada laboral.No disponen de días de asuntos propios y pueden escoger libremente los meses en que disfrutarán de sus vacaciones.En aquellos supuestos en que se ausenten de su puesto de trabajo deben comunicarlo Don Cirilo .

Los trabajadores de la empresa GB CANARIAS SERVICIOS S.L utilizan vehículo propio para desplazarse, siendo retribuidos mensualmente por la empresa en concepto de kilometraje.

Las nóminas son abonadas por la empresa GB CANARIAS S.L

QUINTO.- Las Diferencias salariales entre lo que los actores percibieron como trabajadores de la empresa GB Canarias Servicios S.L y lo que les hubiera correspondido percibir como trabajadores del CABILDO, asciende a la cantidad de 26.444,05 euros, para cada uno de ellos, correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de febrero de 2013 y 3 de febrero de 2015.

SEXTO.- Se agotó la preceptiva vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por DON Martin Y DON Porfirio contra GB CANARIAS SERVICIOS S.L Y CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Martin y Porfirio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Don Martin y D. Porfirio , quienes pretenden se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores de la codemandada, GB CANARIAS SERVICIOS, S.L. , al EXCELENTISIMO CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, así como que se condene a los mismos al abono de las diferencias salariales por importe de 26.440,05€, para cada uno de ellos y por el periodo 27/02/13 y 03/02/15.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la parte actora mediante el presente recurso de suplicación estimulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 de la L.R.J.S .

El recurso ha sido impugnado, respectivamente, por las direcciones legales del Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria y de G.B. CANARIAS SERVICIOS, S.L.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el1 razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin la recurrente propone adicionar al mismo el tenor literal siguiente:

'no existen carteles ni rótulos que identifiquen la presencia de los actores y su empresa, y que los diferencie de otros del Cabildo que allí prestan servicios.'

Y ello conforme a la prueba testifical practicada tanto a instancia del Cabildo demandado, como de la parte actora.

El motivo no prospera por tanto, por una parte , no es posible hacer valer la prueba testifical a los efectos de una eventual revisión del relato fáctico.

Y, por otra parte, resulta intrascendente a los efectos de lograr, en su caso, una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

CUARTO.-Por lo que respecta a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin la recurrente propone la suspensión del párrafo segundo del mismo. Y ello con apoyo en los folios números 128; 184; y 200 a 206 de autos.

El motivo no prospera por cuanto la Magistrada "a quo" hizo descansar su contenido en la prueba testifical. Y, por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la revisión fáctica instada por la recurrente y a cuyo fin propone la adición de un nuevo ordinal con el tenor literal siguiente:

' QUINTO.- Las órdenes de trabajo se imparten directamente por el personal del Cabildo a los actores, quienes les comunican directamente las incidencias a los actores, sin intervención de personal de la empresa'.

Y ello se apoya en los folios números 105 a 127; 139; 140 a 152; 160 a 168.

El motivo no prospera por cuanto la recurrente pretende sustituir la valoración objetiva, imparcial, lógica y razonable efectuada por la Magistrada "a quo" por un juicio de valor, subjetivo, parcial, personal y de parte interesada.

Pero es que, además lo pretendido por la recurrente resulta contradictorio con lo expuesto y razonado, con valor de hechos probados, por la Magistrada "a quo" en el Fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia de instancia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 de la L.R.J.S ., la recurrente denuncia la infracción del artículo 43 TRLET .

Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación, por todos, su sentencia de fecha 27/X/14-(Rec. nº 805/13 )- en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala:

'TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia, como motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

En esencia, el recurso se fundamenta en la inexistencia de organización o dirección empresarial, considerando que la coordinadora recibe las órdenes de la Policía Local y las transmite a sus compañeras, cuando no lo hace la Policía Local directamente. '.si a este unimos que el centro de trabajo es propiedad del Ayuntamiento, la dirección del centro de trabajo la lleva directamente la Policía Local, que3 está formada por personal del Ayuntamiento y los medios materiales, incluso la limpieza del centro, la realiza el personal del Ayuntamiento, qué tipo de organización y gestión, qué capacidad para gestionar le queda a Contactel, a través de su coordinadora, entendemos que ninguna o podríamos decir, meramente residual, formal y simbólica.'

Con carácter previo, esta Sala conoce la existencia de otros pronunciamientos relativos a compañeras de la actora que acogieron la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Sin embargo, hemos de atender exclusivamente, considerando el carácter extraordinario del recurso de suplicación, a las circunstancias contenidas en la sentencia impugnada para concluir si la conclusión alcanzada por la Magistrada de Instancia es acorde o no con la normativa que se dice infringida.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de 26.10.2006 ha afirmado en relación con la cesión ilegal y la contrata lo que sigue:

'...Llegados a este punto conviene destacar que la descentralización productiva se puede manifestar a través de muy variadas fórmulas jurídicas, las cuales, por lo demás, no siempre están reguladas en un mismo sector del ordenamiento jurídico.

Entre todos los instrumentos que permiten llevar a cabo el objetivo descentralizador destaca por su importancia cuantitativa de las contratas y subcontratas de obras o servicios, entendidas como la operación mediante la cual una empresa (llamada principal o comitente encarga a otra (denominada contratista) que ejecute una parte de la producción o determinados servicios de conformidad con ciertas instrucciones o directrices establecidas o señaladas previamente.

Al delimitarse doctrinal y legalmente la contrata se hace una delimitación positiva y otra negativa del objetivo de la contrata, señalando desde un punto de vista positivo como objeto las obras y los servicios, y al hacer la delimitación negativa se señala que las contratas deben tener por objetivo obras o servicios, ejecutadas con una organización empresarial y asunción del riesgo, lo que impide que los contratos se puedan concertar con el simple objeto de proporcionar mano de obra.

Ello sitúa la cuestión en el ámbito de marcar la frontera entre la contrata y la cesión ilegal , regulada esta última en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina y la jurisprudencia han señalado como indicios y criterios de interés para efectuar dicha delimitación o deslinde los siguientes:

a) La existencia de una verdadera organización empresarial que actúe o funcione como tal.

b) El ejercicio efectivo y real de los poderes empresariales respecto de los trabajadores del contratista que prestan sus servicios en la obra o servicio contratado; para lo cual habrá que tener en cuenta si es el comitente o el contratista quien paga la retribuciones, ejerce las facultades directivas, fija los horarios, controla las ausencia s y los permisos, ejerce la potestad disciplinaria, indicios todos estos que nos orientan hacia las contratas o hacia la cesión ilegal según que sea el comitente o el contratista quien realiza tales actos de dirección.

En todo caso lo expuesto no significa que el comitente no pueda dar a los trabajadores del contratista ciertas instrucciones u órdenes que tenga por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, pues de hecho tales instrucciones son necesarias, pues derivan de las exigencias organizativas relacionadas con el hecho de que las actividades se desarrollan a veces en un mismo espacio físico, y se imparten con un carácter general.

Es cierto, sin embargo, que a veces es difícil diferenciar entre las instrucciones que tienen un carácter técnico y coordinador, y aquellas que suponen una trascendencia superior y, por tanto, denotan una injerencia en el ejercicio del poder directivo, debiendo en estos supuestos examinar el contenido de las instrucciones para poder hacer la diferenciación.

c) La asunción del riesgo de empresa, lo que implica que el contratista desconoce el coste de la obra y si esta le va a reportar beneficios o pérdidas, o mejor aún, se traduce en la necesidad de que el contratista sea el sujeto a quien se imputan las consecuencias de los eventuales éxitos o fracasos derivados de las operaciones que el realiza y que son objeto de la contrata.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de examinar la problemática de las contratas y su deslinde con la cesión ilegal , y ha recogido los criterios expuestos, resumiendo los mismos la Sentencia de 17 de enero de 2001 cuando dice:

'...Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, parece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre ésta y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21-3-1997(rec. 3211/96) EDJ 1997/3148 y 3-2- 2000 (rec. 1440/99 ) EDJ 2000/1028 que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructuras productivas propias.

El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce5 el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión , lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no sean excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos:

La justificación de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-3-1988 ) EDJ 1988/1930, el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-9-1988 EDJ 1988/6944 , 16-2-1989 / 6944 , 16-2-1989 EDJ 1989/1655 , 17-1-1999 EDJ 1991/374 y 19-1-1994 EDJ 1994/242), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A éste último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 EDJ 1991/374 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando ' la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 EDJ 1993/8907 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal '.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión . Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 EDJ 1989/1655 estableció que la cesión puede tener lugar 'aún tratándose de dos empresas reales si el trabador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19-1-1994 EDJ 1994/242 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (rec. 128/1992 ) EDJ 1997/9923.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquel no es más que un delegado de la empresa principal...'.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues la Sala comparte íntegramente la valoración que ha hecho la Magistrada de Instancia y sus conclusiones a partir del inalterado relato fáctico.

Consta, por incombatido, que la empresa Contactel Teleservicios SA es una empresa real, con actividad empresarial y actuación en la prestación de servicios de atención telefónica; no se ha discutido que el servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicaciones del Ayuntamiento resulta externalizable, autónomo y desgajable de la actividad propia del Ayuntamiento. De igual forma, consta que la entidad Contactel Teleservicios SA elabora los turnos de sus empleados, los partes de control de presencia, control de la incapacidad temporal, comunica y concede las vacaciones, remite información y solicitudes del fondo de ayuda escolar, ejerce el poder disciplinario, concede permisos, excedencias,6 adelantos de nómina, realiza cursos de prevención de riesgos laborales y facilita el reconocimiento médico de sus trabajadores, dota de uniforme a sus trabajadores, ha modificado las condiciones laborales de ciertos trabajadores y cuenta con una supervisora en el centro de trabajo con efectivo desarrollo de su función, controlando, supervisando y atendiendo dudas e incidencias que afectaran a los trabajadores. Y si bien es cierto que existe cierta permeabilidad entre los trabajadores de la entidad mercantil y los miembros de la unidad de la Policía Local o su Jefe, tal permeabilidad es inherente al servicio contratado. No olvidemos que las características funcionales del servicio son: Atender llamadas de telefonía y radio. Transferir llamadas específicas. Emitir llamadas para asuntos pendientes con el administrado u otras entidades. Trabajo de postllamada. Control de radio. Actualización continúa de las bases de datos correspondientes como herramienta de información al administrado cuando éste lo demande. El lugar de trabajo de los operadores es la sala operativa de comunicaciones en el edificio de la Policía Local del Ayuntamiento, sito en la Avda. Mundicolor nº 2 del Campo Internacional de Maspalomas. Las funciones del operador de atención telefónica son: Atender las llamadas de emergencias y direccionales del cuerpo correspondiente (Policía Local, Bomberos, Protección Civil, etc). Atención de llamadas administrativas generadas o dirigidas a esta institución municipal. Creación de la ficha informática de las incidencias que procedan según protocolo de actuación que se establecerá. Trabajo administrativo relacionado con su función. Actualización de bases de datos relativos a facilitar información al administrado. La formación del equipo humano se comprende de tres niveles: a) Atención telefónica: impartida por parte de la empresa adjudicataria. B) Atención al administrado: impartido por parte de la empresa adjudicataria) Específico: por parte del Ayuntamiento se impartirá a dicho personal la formación necesaria en todo lo relacionado con la dinámica administrativa municipal, funciones departamentales, protocolos de actuación, etc.

Como se expuso anteriormente, existen ciertas instrucciones u órdenes que tienen por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, pues de hecho tales instrucciones son necesarias, pues derivan de las exigencias organizativas relacionadas con el hecho de que las actividades se desarrollan a veces en un mismo espacio físico, como en el caso que nos ocupa y se imparten con un carácter general.

No desconocemos la reciente Doctrina Unificada contenida en sentencia de la Sala IV del TS que se expresa en los siguientes términos: ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben7 la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente '.

No obstante, no consta exclusivamente el abono de nóminas y alta en seguridad social, sino el control permanente, concreto y diario del desarrollo de la actividad, mediante el ejercicio del poder de dirección y disciplinario, incorporando a los trabajadores a su centro rector y organizativo, aún cuando en el presente supuesto los medios materiales resulten propiedad del comitente, al tratarse de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra. De igual forma, la supervisora (mando intermedio) desarrolla la función que le es propia, figurando como intermediaria ante cualquier incidencia relacionada con el servicio, quien filtra, en su caso, aquellas ordenes o instrucciones procedentes de la Unidad con el objeto de armonizar u optimizar el servicio.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Magistrada de Instancia ha de ser mantenida por esta Sala, al no aparecer como ilógica, irrazonable o desproporcionada en relación con el relato fáctico inalterado. El motivo de censura jurídica ha de ser rechazado y confirmada la sentencia de instancia.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que queda integrado con el contenido que con igual valor, se recoge en el Fundamento de Derecho TERCERO de la sentencia de instancia, la Sala concluye, por una parte, que la relación jurídico-laboral de cada demandante con la empresa demandada, G.B. CANARIAS SERVICIOS, S.L., queda integrada formal y materialmente con todos los elementos esenciales e inherentes que se recogen en el art. 1 TRLET y ello en el seno de la contrata que esta última tiene suscrita, con el Excmo. CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA, en fecha 24/05/12 -(ordinal TERCERO)-. Y a tal fin, y sin perjuicio de tener presentes los adecuados, idóneos y extensos razonamientos Jurídicos esgrimidos por la Magistrada "a quo", la Sala debe resaltar que el poder de dirección, con respecto a los trabajadores demandantes, lo tiene la empresa, G.B. CANARIAS Y SERVICIOS, S.L. Y quedando estos sujetos a la disciplina y dependencia de dicha entidad mercantil. Y sin que la actuación, en los términos de la contrata, del personal al servicio del Cabildo demandado, en las personas de Doña Elena y Doña Jacinta , comporte que podamos considerar que la verdadera empresa de aquellas sea la citada Administración Pública, Cabildo Insular de Gran Canaria. Y es que, evidentemente, resulta lógico que en los servicios, como el que se refiere a dicha contrata de fecha 24/05/12, la entidad Pública concesionaria arbitre fórmulas para el control y seguimiento de los mismos. Pero en modo alguno, en el supuesto aquí enjuiciado, se deriva la existencia de una cesión ilegal de los demandantes.

Por todo lo cual la Sala acuerda desestimar este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y , en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Martin y Porfirio contra la Sentencia 000317/2015 de 29 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos-cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1302/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .