Sentencia SOCIAL Nº 207/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2018 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 52/2018
NIG PV 20.05.4-17/001718
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001718
SENTENCIA Nº: 207/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cinco de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 18 de octubre de 2017 , dictada en proceso
sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Ernesto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LAGUN ARO EPSV .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el 7/6/1967, figura afiliado al Régimen de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de remachador de elementos mecánicos, profesión para la cual fue declarado por el INSS afecto a una incapacidad permanente y total con el diagnóstico de fractura abierta de extremos superior del húmero, lesión del nervio radial, lesión de plexo braquial, cuadro que le producía un menoscabo funcional significativo de la extremidad superior izquierda, con marcada limitación de la movilidad del hombro, flexión limitada a 90º de codo, marcada limitación dolorosa de la flexo- extensión de muñeca.



SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 1.375,62 euros, debiéndose estar a la fecha de esta sentencia en cuanto a la fecha de efectos.



TERCERO.-El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación: EL DEMANDANTE SUFRIÓ UN ACCIDENTE DE MOTO EL 6/9/2014, Y COMO CONSECUENCIA DE LAS LESINES DEL MISMO EN 2016 FUE DECLARADO AFECTO A UNA INCAPACIDAD TOTAL POR LA FRACTURA ABIERTA DE HÚMERO IZQUIRDO, LESIÓN DEL NERVIO RADIAL Y LESIÓN DE PLEXO BRAQUIAL IZQUIERDO, CON MARCADA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE HOMBRO, FLEXION LIMITADA A 90º DE CODO, Y MARCADA LIMITACIÓN DE LA FLEXO-EXTENSIÓN DE LA MUÑECA.

AL DEMANDANTE SE LE HA RECONOCIDA UNA DISCAPACIDAD DEL 60%.

POR LO QUE SE REFIERE AL ESTADO FUNCIONAL ACTUAL DEL DEMANDANTE, SE PUEDE INDICAR QUE, A PESAR DE LA ARTROLISIS DEL HOMBRO IZQUIERDO Y CAPSULOTOMÍA Y DE ARTROLISIS DE CODO IZQUIERDO, TRAS FINALIZAR EL TRATAMIENTO DE REHABILITACIÓN, EL DEMANDANTE PADECE UNA IMPORTANTE LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO EN MÁS DEL 50%: ABDUCCIÓN 40º, ANTEFLEXIÓN 45º, RI 10º, ASÍ COMO A NIVEL DE CODO, CON UNA FLEXIÓN DE 85º, BALANCE MUSCULAR 2-3/5, CON LO QUE SE PUEDE CONCLUIR QUE ESTÁ LIMITADO PARA LA REALIZACIÓN DE CUALQUIER ACTIVIDAD CON LA EXTREMIDAD IZQUIERDA YA QUE LA MISMA ES AFUNCIONAL, LO QUE PRODUCE UNA IMPORTANTE LIMITACIÓN PARA LAS TAREAS CON REQUERIMIENTOS DE LAS EXTREMIDADES SUPERIORES. ADEMÁS, Y POR LA PATOLOGÍA CERVICAL ESTÁ LIMITADO PARA POSTURAS FORZADAS MANTENIDAS DE LA COLUMNA CERVICAL, SOBRECARGAS Y MANIPULACIÓN DE PESOS, ASÍ COMO PARA MOVIMIENTOS DE FLEXO- EXTENSIÓN REPETIDOS DE LA COLUMNA CERVICAL, A LO QUE SE DEBE DE AÑADIR LA LIMITACIÓN PARA BIPEDESTACIÓN MANTENIDA Y DEAMBULACIÓN PROLONGADA, POR LA SITUACIÓN DE LA EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA, ADEMÁS DEL TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO Y ADAPTATIVO, QUE PRECISA DE SEGUIMIENTO POR PSIQUIATRÍA, Y QUE PROVOCA EN EL DEMANDANTE HIPOTIMIA, ANSIEDAD, INSOMNIO, HIPOREXIA Y APATÍA.



CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11/07/2012. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 13/08/2012, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Ernesto frente al INSS y la TGSS, declarando al demandante afecto a una incapacidad permanente absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora de 1.375,62€ mes y fecha de efectos de esta sentencia, condenando a los demandados al abono de esa pensión, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que procedan'.



TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar de manera conjunta, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 10 de enero de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 30, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Ernesto solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 2 de junio de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de accidente no laboral, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 18 de octubre y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar parcialmente el tercer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 56, 60, 62, 63 y 85. El texto que propugna es el siguiente: '¿con lo que puede confluir que está limitado para la realización de actividades con requerimientos de EESS, ya que tiene una limitación para tareas que impliquen dichos requerimientos¿'.

Inicialmente destacaremos que el redactado solicitado parece algo contradictorio con las explicaciones que le preceden. Da la sensación de cómo si faltara alguna/s palabra/s en su redacción final. De ahí que no veamos clara su importancia en los términos defendidos.

Con todo no es admisible y por varias causas. La primera es que esa consideración más parece una conclusión jurídica que fáctica; lo que a su vez la excluiría de este momento procesal.

Siendo la segunda y en cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, que no basta cualquiera de ellos sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS . Destaquemos a tal efectto que los invocados o son las propias resoluciones del INSS, o por el mes y año que aparecen fechados ¿marzo de 2016 y enero de 2015-, no pueden considerarse como actuales.

Enlazando con lo anterior y como establece el primer fundamento de derecho, ha sido fundamental para el Magistrado y en orden a la conformación del relato fáctico, el informe pericial médico de la Sra. Felicisima .

En ese sentido destaquemos que de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar ' los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1- 2010, rec. 45/2009 -.

Una última observación. El que es el segundo motivo del Recurso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así, sería el caso de las referencias al contenido del informe de la Clínica Médico Forense. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.



TERCERO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS .

Las Entidades comparecientes estiman que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 194, del vigente TRGSS. Resaltaremos que la mención que efectúa a la norma pretendidamente vulnerada es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 5, del citado precepto, así como que una solución de este tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Alegan que el actor tiene la suficiente capacidad residual para efectuar determinadas actividades laborales, concretamente aquellas calificables de livianas y de corte sedentario. Reconocen que el Sr. Ernesto padece una importante limitación en la movilidad del hombro izquierdo en más del 50%; pero a su juicio no le anula su capacidad física completa, en cuanto que es diestro y puede emplear sin problemas esta última extremidad. No empece lo anterior, continúan, su problemática cervical que desaconseja las posturas forzadas, sobrecargas y manipulación de pesos, así como para movimientos de flexo extensión repetidos.

Tampoco sus limitaciones para la bipedestación mantenida y la deambulación prolongada. Ni su problemática psicológica que se concreta en hipotimia, ansiedad, insomnio, hiporexía y apatía.

Adelantaremos, ya desde un principio, que coincidimos con las recurrentes con que los actuales padecimientos y limitaciones funcionales del actor, no son constitutivos de una IPA. Destacaremos a tal fin lo siguiente: -Partiremos de que su extremidad superior izquierda está afuncional, tal como establece la resolución de instancia. Pero tampoco hay que obviar que no es objeto de debate que la derecha es su extremidad rectora. Llegados este momento vemos conveniente remitirnos y a efectos solo interpretativos, ya que no está vigente, al art. 41.a), del Decreto de 22 de junio de 1958 . Ese precepto debe ponerse a su vez en conexión con el art. 38.b), de ese mismo Texto. Pues bien de su conjunción hay que concluir que solo la pérdida de la extremidad diestra o rectora, sería constitutiva de la IPA; mientras que la no rectora, como es el supuesto, se incardina en una incapacidad permanente total.

-Es cierto que esa pérdida concurre con otras dolencias y subsiguientes limitaciones. Pero no adquieren la relevancia necesaria para determinar la imposibilidad de realizar cualquier profesión u oficio. En ese orden de cosas, las secuelas de sus problemas cervicales - posturas forzadas, sobrecargas y manipulación de pesos, así como para movimientos de flexo extensión repetidos-, incidirían exclusivamente en trabajos de corte físico.

Más importancia tiene la dificultad para tareas que exijan bipedestación mantenida y, sobre todo, para la deambulación prolongada y ante la perspectiva de tener que desplazarse a un hipotético centro de trabajo; pero la propia calificación de prolongada determina que no sea un impedimento para dirigirse al mismo utilizando los medios de trasporte públicos. Finalmente las consecuencias de su problemática psicológica - hipotimia, ansiedad, insomnio, hiporexía y apatía-, tampoco influyen de manera decisiva la hora de calificar su grado de incapacidad.



CUARTO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Donostia/San Sebastián, de 18 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento 342/2017; la cual debemos también revocar, y en consecuencia confirmamos la resolución de 11 de julio de 2017, de la Entidad Gestora de referencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0052-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0052-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.