Sentencia SOCIAL Nº 207/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

000207/2019
Rollo número 142/2019
Sentencia número 207/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 142 de 2019 (Autos núm. 362/18), interpuesto por la parte demandante
Dª Ariadna , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 19 de diciembre de
2018; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. sobre incapacidad
permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ariadna contra INSS, TGSS, ASEPEYO y ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 19-12-18, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda dirigida por Dª Ariadna contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y ALBERTIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., y debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Dª Ariadna , nacida el NUM000 /1959 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha venido ejerciendo su labor profesional en la empresa Albertia Servicios Sociosanitarios, con categoría profesional de gerocultora.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo marco estatal deservicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.



SEGUNDO.- Entre sus funciones están las de: Higiene personal de las personas usuarias; limpieza y mantenimiento de los utensilios de las personas usuarias; hacer las camas, colaborar en mantener ordenadas las habitaciones; dar de comer a personas usuarias (recolección, distribución y recogida de las comidas); cambios de postura; Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de las personas; Acompañar a las personas usuarias; En ausencia de ATS/DUE podrá hacer la prueba de glucosa, utilizar la vía subcutánea y el seguimiento del tratamiento y en general, todas aquellas actividades que le sean encomendadas.

La evaluación de riesgos del puesto de gerocultora, indica, entre otros riesgos, los riesgos de sobre esfuerzo por manipulación manual de cargas (carga repetida menor de 10 kg.). El trabajo desarrollar es de intensidad media alta para extremidades superiores y hombro, permaneciendo normalmente el ángulo inferior a 60°, y pudiendo realizar tareas a 80° incluso en 90° pero de forma ocasional.



TERCERO.- En fecha 18/12/15, la trabajadora sufrió un accidente laboral, e inició baja médica por dicho accidente ese mismo día. La trabajadora sufrió un deslizamiento con caída al mismo nivel, apoyando el brazo.

Se rompió la clavícula derecha.

A partir de entonces se han producido las siguientes baja médicas de la trabajadora: del 18/12/15 al 30/09/16 por Accidente laboral; del 01/11/16 al 28/02/17 por Accidente laboral; del 01/03/17 al 2/01/18 por Enfermedad común y la de 26/01/18 por Enfermedad común.

El informe médico emitido el día 21/12/2015 objetivó una Tendinitis del supraespinoso. Bursitis subarcomiosubdeltoidea significativa. Derrame articular severo.

El informe emitido el día 24/02/2016 halló Lesión en pasta del supraespinoso. Glenoides bien. Subescapular bien. Subacromial: intensa bursitis. Pequeña lesión del supraespinsoso. Técnica quirúrgica: Glenohumeral: limpieza motorizada por portal anterior de la cara inferior del manguito. Subacromial: bursectomía amplia con motor y vaporizado.

En informe médico de alta emitido el día 25/02/2016 por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Viamed de Zaragoza: objetiva: Bursitis, sinfr. Subacromial, lesión en pasta del SE, a nivel de la cara inferior/ glenohumeral. Tratamiento realizado: Bursectomía.

Gammagrafía ósea trifásica con MDP-Tc emitido el día 07/06/2016 objetiva: Angiogammagrafía e imagen de fase vascular: Aumento de la vascularización en el hombro derecho. Estudio de la fase ósea: Hipercaptación difusa del hombro derecho. Siendo la impresión diagnóstica compatible con capsulitis de hombro derecho.

El informe médico de alta emitido el día 25/08/2016 por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Viamed de Zaragoza: indica la existencia de Bursitis, adherencias en hombro derecho. Lesión en pasta en la cara inferior del SE. Tratamiento realizado: Bursectomía amplia y resección de adherencias, con motor y vaporizador.

RM de hombro derecho, de 13/12/2016 concluye: Tendinosis del supraespinoso. Bursitis subacromiosubdeltoidea. Derrame articular. Tenosinovitis del bíceps. Valorar capsulitis adhesiva.' El 29 de Diciembre de 2016 es revisada por la Unidad de Hombro del Hospital de San Cugat de Asepeyo. A la exploración la paciente refiere dolor global del hombro, no rigidez ni atrofia. Movilidad activa restringida en el arco final. Se objetiva tendinopatía con componente inflamatorio importante, no ruptura. No existe criterio quirúrgico. Se aconseja pauta de fisioterapia que se realiza en Asepeyo- Huesca y en cetro concertado Seap Barbastro.

El informe médico emitido el día 29/12/2017 por el CONS Barbastro, se indica de presenta una 'patología invalidante de hombro derecho. Dolor e impotencia funcional que precisa de analgésicos y antiinflamatorios.

No pudiendo realizar ni las tareas domésticas, ocasionándole un trastorno del estado de ánimo de tipo depresivo, al no encontrar mejoría ni solución.' En exploración por la Mutua del día 17 de septiembre de 2017, la trabajadora refiere dolor y falta de fuerza.

No presenta atrofia de la cintura escapular derecha, ni de la extremidad superior derecha, respecto la contralateral. Refiere en la movilización pasiva dolor a partir de 120º y en la movilización activa refiere dolor en la flexión anterior a partir de 120º y Abducción a partir de 100º. Rotación interna 90° y rotación externa 80°.Tras la realización del tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador con un total de 242 sesiones, la movilidad del hombro derecho, con una disminución menor del 50% y sin existencias de atrofias de la extremidad superior derecha, la paciente puede reincorporarse a su trabajo habitual por mejoría.

Las posibilidades terapéuticas están agotadas.

RM lumbosacra de 29/05/18, concluye con discopatía degenerativa lumbar multinivel, más marcada segmento L4-L5, donde se aprecia protrusión discal focal posteromedial que condiciona discreta estenosis focal del canal raquídeo a este nivel. Ligera estenosis foraminal izquierda segmento L5-S1.

La trabajadora inicia seguimiento en unidad de salud mental Barbastro en julio del 2018 al ser derivada por su MAP por trastorno adaptativo persistente. En dicha unidad es diagnosticada de trastorno adaptativo.

La trabajadora se encuentra pendiente de visita en rehabilitación y de la unidad del dolor. Tiene pautado analgésicos y antiinflamatorios.



CUARTO.- La actora que se encontraba en situación de IT desde el 01/11/16, por accidente de trabajo, inició expediente de incapacidad permanente, en el que fue emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 28/12/17, dictándose por el D.P. del INSS resolución de 02/01/18 en la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente, acogiendo el dictamen propuesta emitido por el EVI.

Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución de 22/02/18, previo dictamen del EVI de 21/03/18.



QUINTO.- La actora padece, derivadas de accidente laboral, las siguientes patologías: traumatismo hombro dcho., con tendinopatía del manguito rotadores, derrame articular, bursitis, capsúlitis y posteriores adherencias. Y como limitaciones orgánicas y funcionales, las siguientes: omalgia dhca. mecánica., limitación movilidad hombro dcho: abd.90º, ant.110º, RI. mano a sacro, RE. mano a nuca.



SEXTO.- La base reguladora mensual de la IPT derivada de contingencia común asciende a 1.301,16 euros, con un porcentaje aplicable del 55%, siendo la fecha del hecho causante el 18/01/15 y de efectos económicos el cese en el trabajo, dado que la trabajadora se encuentra en situación de alta en la empresa.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS y ASEPEYO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que la actora solicitaba la declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión de gerocultora tras el accidente de trabajo acaecido el 18-12-2015 por caída a mismo nivel con afectación del hombro derecho.



SEGUNDO .- La parte demandante recurrente, al amparo del art. 193.b) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, articula un primer motivo, de revisión fáctica, e interesa que se incluya en el hecho probado tercero la redacción del contenido del informe de valoración médica del médico inspector del INSS de 27-12-2017, el cual precede al dictamen propuesta del EVI con fecha del día siguiente, 28-12-2017.

Sobre tal revisión, debe hacerse notar que el contenido del dictamen propuesta que justifica la resolución impugnada del INSS consta en el hecho probado quinto en su integridad y tal contenido es el que aparece como asumido en la sentencia como descriptivo de las patologías y limitaciones padecidas por la actora. El informe cuya adición se pretende contiene esas mismas limitaciones orgánicas y funcionales y lo que se pretende añadir es un juicio de valor sobre la funcionalidad que dicho facultativo del INSS considera.

Conocida es la doctrinal jurisprudencial en orden a la revisión fáctica de las sentencias a través del recurso de suplicación. Así la STS 30-5-2017 Rec. 283/2016 expresa lo siguiente: 'Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : 'Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 - rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).' La construcción del relato de los hechos probados no precisa la totalidad del contenido integrante de los medios de prueba incorporados a los autos y es suficiente la integración del contenido final del informe del EVI acerca de las limitaciones funcionales y orgánicas que fundamentan la resolución administrativa que se impugna. El hecho de que la evolución de las lesiones de la actora hayan sido 'con secuelas' así como que las posibilidades terapéuticas estén agotadas nada aporta a la decisión sobre el estado de la actora pues precisamente la iniciación de un expediente de incapacidad permanente conlleva que las secuelas sean definitivas y sin posibilidad de solución, y la valoración sobre la funcionalidad de las extremidades superiores de la actora no es sino un juicio médico más cuya incorporación como hecho probado es facultad de la Juez de instancia y lo que se pretende es sustituir el criterio judicial por una valoración interesada de parte que atiende exclusivamente a los informes que le pueden favorecer, lo que no es aceptable como revisión fáctica.

La valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, y no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente, tal y como asevera la STS de 6 de junio de 2012 , rec. 166/2011, con cita de otras muchas, por lo que el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO .- Respecto al examen del derecho aplicado, la recurrente considera que se han interpretado erróneamente los arts. 193 y 194 y la Disposición Transitoria 26ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Es conocido que la incapacidad permanente total para la profesión habitual, según el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, es aquella situación que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( STS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

El recurso admite que los padecimientos de la actora son los descritos en el hecho quinto y a la actora le ha quedado un cuadro secuela tras el traumatismo de su hombro derecho con tendinopatía del manguito de rotadores, derrame articular, bursitis, capsulitis y adherencias y sus limitaciones funcionales son omalgia derecha mecánica, limitación de la movilidad del hombro derecho consistente en abducción 90º, ant. 110º, RI mano a sacro y RE mano a nuca.

Debe tenerse en cuenta que la Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido. La incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la enfermedad inhabilita para las tareas del oficio o de cualquier actividad laboral, con la intensidad legalmente requerida para cada grado.

A juicio de esta Sala la profesión de gerocultora no exige con carácter general esfuerzos ni posturas forzadas, ni constituye su objeto la realización de tareas de carga y descarga permanentes porque los centros asistenciales disponen de medios mecánicos para el desplazamiento de usuarios y para cambios posturales. La limitación de la actora deriva de la movilidad reducida de su hombro derecho que le impide la realización de movimientos por encima de la horizontal, movimientos que pueden ser puntuales y no constituyen el núcleo fundamental de su profesión, pues los cuidados a prestar a los residentes no van a requerir estos movimientos con los brazos alzados, sin que tampoco consten datos para estimar concurrente una grave afección dolorosa en esta articulación, y sin atrofia en la extremidad superior derecha. Por lo demás la actora no presenta déficit alguno en la deambulación, que es constante en esta actividad profesional, ni para la flexión de tronco o su extensión. La sentencia ha efectuado un adecuado juicio práctico entre la movilidad restante del hombro de la actora y las concretas necesidades de la actividad, por lo que ha valorado adecuadamente la limitación de la demandante en su entorno profesional, y el resultado no infringe las normas jurídicas que fundamentan este segundo motivo del recurso, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 142 de 2019 interpuesto por el demandante identificado antes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca en fecha 19 de diciembre de 2018, en autos 362/2018, por lo que debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.