Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00207/2020
Procedimiento DSP 929/2019
SENTENCIA
En la ciudad de Toledo, a 3 de julio de 2020.
Vistos por mí, Dª. Marta Rincón Crespo, Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, los autos seguidos ante este Juzgado DSP 292/2019, a instancia de D. Valentínasistido por el Letrado D. Juan García Sánchez, frente a la mercantil ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A.representada y asistida por el Letrado D. Álvaro Rivera de la Calle, sin la comparecencia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)pese a estar citado en legal forma, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Que con fecha 3 de septiembre de 2019 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor, en materia de despido, en la que después de alegar los Hechos y Fundamentemos de Derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día Sentencia por la que se de lugar a sus pretensiones.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda por Decreto de 25 de septiembre de 2019 y señalado día y hora para la celebración del acto del Juicio, tras una primera suspensión, el mismo tuvo lugar el día 22 de junio de 2020, en que comparecieron las partes; abierto el acto y dada cuenta la parte actora se ratificó en su demanda, contestando la demandada según consta, practicándose las pruebas propuestas y admitidas por S.Sª, reiterando en trámite de Conclusiones sus respectivas peticiones, quedando el Juicio visto para Sentencia.
TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de Procedimiento.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Valentín, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., antigüedad de 23/09/2015, categoría profesional de oficial de primera, adscrito al edificio de la Sede de la Presidencia de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha sito en la ciudad de Toledo, salario de 1.576,15 €/mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar la condición de representante de los trabajadores a la fecha del despido ni en el año inmediatamente anterior, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Provincial para las Industrias Siderometalúrgicas de Toledo y su Provincia (BOP nº 234, 12/12/2017) (Doc. nº 1 ramo prueba actora; Docs. nº 1 a 3,y 6 ramo prueba demandada).
SEGUNDO.-Con fecha 26/07/2019 la empleadora notifica mediante burofax al trabajador despido disciplinario con fecha de efectos de 24/07/2019, ex art. 54.2, apartados a), b), c) d), e) y f) y art 55 del Estatuto de los Trabajadora en consonancia con el art. 42.2, b), h), i), l) y art. 42.3, c), h), k) l) y art. 43 del Convenio Colectivo de aplicación (Doc. nº 2 ramo prueba acora; Doc. nº 3 ramo prueba demandada), del siguiente tenor literal:
'(...) El pasado 4 de julio de 2019, sobre las 14:35 horas, estando Vd. en turno en las instalaciones de la Presidencia de Castilla La Mancha, mientras debía realizar sus funciones como Oficial Primera, Vd. protagonizó un desagradable incidente con el Vigilante de Seguridad que desempeñaba sus funciones en el Edificio Doncellas, trabajador de la empresa Sureste Seguridad, S.L., Sr. Luis Antonio.
Así pues, el Sr. Luis Antonio observa que acceden al interior del edificio varios turistas, comenzando a hacerse fotos en la puerta de la sala de mantenimiento, por lo que procede, cumpliendo con su deber, a indicarles que no pueden permanecer en esta zona; en ese momento Vd. sale por la puerta y se dirige al mismo, con gritos e insultos, todo ello en presencia de los referidos turistas y de varios de sus compañeros, en concreto, los Sres. Juan Antonio y Pedro Francisco.
Unos minutos más tarde, el vigilante comprueba que los turistas no han abandonado el recinto, conforme a sus indicaciones, motivo por el que vuelve a ir en su búsqueda para repetir las indicaciones anteriores. Cuando el Sr, Luis Antonio llega a la zona donde estaban los turistas, nuevamente se encuentra con Vd., que en un tono elevado y fuera de lugar, vuelve a contradecir sus instrucciones, mientras se hacía fotos con las turistas, agarrado a la cintura a una de ellas.
Vd., entre otras cosas, increpó al vigilante: '¿qué estás diciendo? Tú no tienes ni puta idea, ¡aquí se pueden hacer fotos siempre!', a lo que el Sr. Luis Antonio le dijo que no se metiera en su trabajo, recibiendo la siguiente contestación por su parte: 'vete para dentro sino quieres que te abra la cabeza, que no quiero ni verte'.
Escasos minutos más tarde, ya dentro del edificio, siguió gritándole al Sr. Luis Antonio: 'aquí los galones los llevo yo, llevo aquí cinco años y tú tres días, qué te has creído tú, aquí se hace lo que yo diga, ya veremos quién sale perdiendo, te vas a enterar.
Por otro lado, según hemos podido constatar de forma fehaciente, Vd. había estado bebiendo durante esa misma mañana, hasta un total de 6 latas de cerveza de 50 cl, siendo además muy habitual que Vd. consuma bebidas alcohólicas estando de servicio.
Su negligente e irresponsable comportamiento ha puesto en evidencia el buen nombre de la Empresa, y ha traído consigo una importante queja del cliente, debido al bochornoso espectáculo que Vd. protagonizó en las instalaciones de Presidencia de Castilla la Mancha, delante de turistas y trabajadores del complejo.
Por si lo anterior no fuera suficiente, Vd., el día siguiente de este incidente, es decir, el día 5 de julio, no se presentó a su puesto de trabajo, sin haber avisado a su responsable y sin haber justificado su ausencia en modo alguno (...)'.
TERCERO.-Se da íntegramente por reproducido documento consistente en Parte de Incidencias de fecha 04/07/2019 realizado por D. Luis Antonio (Doc. nº 4 ramo prueba demandada).
CUARTO.-Se da íntegramente por reproducido documento consistente en Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que rige el contrato de servicio de mantenimiento preventivo, correctivo, conductivo y técnico legal de los inmuebles de la Presidencia de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha y de los Servicios Centrales del Instituto de la Mujer (Doc. nº 5 ramo prueba demandada).
QUINTO.-Se practican testificales de D. Luis Antonio (Vigilante de Seguridad), D. Juan Antonio y D. Pedro Francisco.
D. Luis Antonio (Vigilante de Seguridad), con exhibición del Doc. nº 4 lo reconoce y ratifica.
De las testificales y del Doc. nº 4 ramo prueba demandada, se desprende que el día 04/07/2019, sobre las 14:35 horas, D. Luis Antonio (Vigilante de Seguridad) desde la sala CCTTVV observa cómo acceden al interior del recinto tres mujeres que comienzan a hacerse fotos junto a la sala de mantenimiento, dirigiéndose a ellas comunicando que no pueden permanecer en la zona haciendo fotos, saliendo en ese momento D. Valentín dirigiéndose hacia D. Luis Antonio con gritos e insultos como que las mujeres sí podían permanecer allí y hacer fotos que les había dado permiso él y que quién se creía, manifestándole lo mismo a las mujeres, frases que escucharon D. Juan Antonio y D. Pedro Francisco desde la sala de mantenimiento, que indican que en ningún momento escucharon a D. Luis Antonio gritar ni insultar. Las turistas se dirigen a la salida de l recinto, volviendo D. Luis Antonio a la sala CCTTVV y observando que las mujeres no abandonan la zona, por lo que vuelve a dirigirse a ellas, las cuales se encontraban con D. Valentín indicando nuevamente que no pueden permanecer en la zona, volviendo a repetirse la misma situación anterior. Mas tarde, sobre las 14:50 horas D. Luis Antonio se dirige a la sala CCTTVV accediendo a continuación a la misma D. Valentín con gritos e insultos y amenazas similares a las anteriores, pidiéndole D. Luis Antonio que abandonara la sala CCTTVV y el edificio, lo cual consigue después de varios intentos. En dichas ocasiones, D. Valentín se hacía fotos con las mujeres invitándolas a permanecer en el lugar y continuar haciéndose fotos. Las frases proferidas por D. Valentín a D. Luis Antonio eran del tipo 'aquí los galones los llevo yo, llevo aquí cinco años y tu tres días, que te has creído so mierda, aquí se hace lo que yo diga, ya veremos quien sale perdiendo, te vas a enterar, te arranco la cabeza'.
D. Luis Antonio no había tenido anteriormente ningún altercado con el demandante; entre sus funciones se encuentran la de dar directrices a las personas que acceden al edificio; no ha interpuesto denuncia frente a D. Valentín y podría haber tenido un problema laboral si no hubiera informado. D. Valentín realiza funciones de mantenimiento del edificio. Entre las funciones del personal de mantenimiento no está la de dejar entrar o salir a los visitantes al edificio ni la de indicarles si pueden hacer fotos, esta función es del vigilante.
D. Valentín ingirió esa mañana unas 3 cervezas, siendo habitual que consuma alcohol en su horario laboral en la sala habilitada para el personal de mantenimiento.
SEXTO.-El actor interpone papeleta de Conciliación en materia de despido, celebrándose ante el SMAC de Toledo el acto de Conciliación el día 28/08/2019, resultando sin avenencia, presentando demanda el día 02/09/2019 (Docs. nº 3, 4 y 5 ramo prueba actora).
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la defensa letrada del actor sea dictada Sentencia por la que se declare la improcedencia del despido disciplinario del que ha sido objeto con fecha de efectos de 24/07/2019, alegando falta de requisitos formales en la comunicación del despido y que los hechos manifestados en la carta de despido son falsos.
La demandada se opone a la pretensión, alegando que el salario asciende a la suma de 1.569,65 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias; los hechos manifestados en la carta de despido disciplinario son ciertos, no siendo desproporcionada la decisión de despido al encontrarnos ante unos hechos muy graves suponiendo la absoluta pérdida de confianza respecto del trabajador, ratificándose íntegramente en el contenido de la carta de despido.
En trámite de alegaciones la parte actora manifiesta que el salario que postula es el que se deriva de la Base de Cotización de Contingencia Comunes que aparece en la nómina del mes de junio de 2019, Doc. nº 1 de su ramo de prueba.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art. 97.2 de la LRJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada que ha sido concretada en los hechos probados.
TERCERO.-El art. 55 del ET, establece 'Forma y efectos del despido disciplinario. 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido (...) 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo (...) 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del ET, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, que se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del ET- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquéllos en que no pueda operar la causa alegada por la empresa para el despido del trabajador y requiriéndose en todo caso que la comunicación de la extinción contenga los datos suficientes, ya que, tratándose de un despido objetivo, la expresión 'causa' utilizada en el artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores es equivalente a la de 'hechos' a los que se refiere el artículo 55.
Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse ya que su finalidad es precisamente garantizar la defensa efectiva de los trabajadores frente a las imputaciones de la carta de despido, constituyéndose en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Con la comunicación escrita se consigue: a) Garantizar la defensa adecuada del trabajador, posibilitándole la presentación de las pruebas, que considere oportunas (TS 3-10-88 , EDJ 7627; 22-2-9 3, EDJ 1690; 28-4-9 7, EDJ 3195; TSJ Madrid 28-2-00 , EDJ 117348). b) Fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se le admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita, de manera que no puede declararse procedente el despido en base a hechos distintos a los alegados en la carta, aún cuando tales hechos se prueben en juicio y pudieran ser eventualmente suficientes para justificar un despido (TS 18-5-90 , EDJ 5274; TSJ Madrid 29-1-98, EDJ 65286; TSJ Málaga 6-11-98; TSJ Cataluña 16-6-98 , EDJ 24797; TSJ Galicia 9-6-00, EDJ 34563; TSJ Baleares 25-4-00, EDJ 16793; TSJ Cataluña 5-4-00, EDJ 14824; TSJ Galicia 9-3-01, EDJ 14411; TSJ Valladolid 24-10-05, EDJ 211958; TSJ Galicia 15-12- 05, EDJ 276057). Por todo ello, este requisito comporta la necesidad de que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial con el suficiente detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que permitan al trabajador disponer los medios adecuados de defensa, lo que es imposible tanto si se describen lacónicamente, cuanto si sus imprecisiones o vaguedades, llevan a un claro desamparo procesal (TS 29-9-75; 21-5-76; 11-5-77; 16-11-82; 30-4-9 0 , EDJ 4576; 28-4-9 7, EDJ 3195).
Así, se han considerado insuficiente la carta de despido que imputa al trabajador, sin mayores especificaciones, faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, indisciplina, ofensas verbales al empresario y compañeros, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza (TS 28-4-97, EDJ 3195); imputar solamente graves irregularidades en la gestión encomendada (TSJ C.Valenciana 29-3-00, EDJ 51712); imputar a un profesor, genéricamente, que descuidó su obligación de vigilancia a sus alumnos (TSJ Madrid 3-4-01, EDJ 26149); imputar bajo rendimiento en general, así como incidentes genéricos con sus compañeros y utilización de la informática de la empresa para actividades propias (TSJ Madrid 10-1-02, EDJ 7206); la imputación genérica de insultos (TSJ Cataluña 10-7-00, EDJ 32279; TSJ Madrid 10-1-02, EDJ 4236); imputar incumplimiento de jornada y malos tratos a los clientes (TSJ Galicia 16-12-00 , EDJ 117199); acusar genéricamente al trabajador de discrepancias con la dirección (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 17-4-01, EDJ 12708); acusar de modo general mal trato a los clientes (TSJ Valladolid 4-9-01, EDJ 52228); la imputación de mala gestión, no consecución de los objetivos y dejación en la atención del negocio, sin concretar más (TSJ Madrid 12-1-10, EDJ 23448); la imputación genérica de mantener una actitud desafiante y alborotadora, provocando altercados en la obra, sin especificar hechos concretos (TSJ Sevilla 28-1-10, EDJ 29612); la imputación de un descontrol total y absoluto de la recepción del hotel, por falta de comunicación con la Dirección de Operaciones, sin mayores especificaciones o la suciedad de la piscina por haberse marchado el encargado de la piscina por falta de atención del actor, sin especificar en qué consista tal falta de atención (TSJ C. Valenciana 19-10-10, EDJ 326167).
Por el contrario se entiende suficiente la precisión de los insultos a un superior (TSJ Cataluña 13-5-99, EDJ 18103; 9-3-01 , EDJ 13446); o los proferidos por un familiar del trabajador (TSJ Madrid 25-3- 99, EDJ 84316); imputación genérica de bajo rendimiento, precedida de varias reuniones, en las que se identificó en qué consistía el bajo rendimiento (TSJ Sevilla 19-2-99, EDJ 84397); precisión de los servicios deficientes realizados por un repartidor (TSJ País Vasco 30-7-01, EDJ 56165); imputación genérica de una conducta reiterada de amenazas e insultos a jefes y compañeros, concretando a continuación una serie de hechos recientes especificando la fecha exacta de su comisión, el lugar y la concreta conducta del trabajador, consignado las expresiones proferidas y las amenazas realizadas (TSJ Galicia 14-12-10, EDJ 305686; 11-10- 10, EDJ 247348).
En el caso que nos ocupa, con remisión a la carta de despido, Hecho Probado Segundo de la presente Sentencia, se advierte su suficiencia en cuanto a la finalidad de garantizar la defensa efectiva del trabajador frente a las imputaciones de la carta de despido, garantizando su defensa adecuada, posibilitándole la presentación de las pruebas que considere oportunas y fijándose los límites de la controversia judicial.
CUARTO.- Dispone el art. 54.2, apartados a), b), c) d), e) y f) y 55 del Estatuto de los Trabajadora 'Artículo 54 Despido disciplinario (...) 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo (...)',en consonancia con los arts. 42.2, b), h), i), l) y art. 42.3, c), h), k) l) del Convenio Colectivo de aplicación.
Para que los incumplimientos del trabajador, constituyan una causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, notas que han de concurrir acumulativamente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, y exige, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que los meros tipos legales, aunque son manifestación de un incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente (TS 17-12-85). El juzgador, cuando considera que la falta cometida por el trabajador sancionada con el despido no ha sido adecuadamente calificada, puede revocar en parte la sanción y autorizar la imposición de una infracción menor con una sanción adecuada a la gravedad de la falta. Para analizar si el incumplimiento del trabajador tiene suficiente entidad para ser causa de despido disciplinario hay que tener en cuenta varios factores, como son: el grado de tolerancia empresarial al tipo de conductas que se quieren sancionar; la gravedad -con aplicación de la teoría gradualista- y culpabilidad del incumplimiento; así como si la conducta que se considera sancionable deriva del ejercicio de algún derecho fundamental. Deben tenerse presentes todos los aspectos objetivos y subjetivos, así como los antecedentes del caso y las circunstancias coetáneas concurrentes en el supuesto examinado (TS 3-6-87).
Para considerar que la gravedaddel incumplimiento contractual justifica la decisión extintiva del empresario, debe atenderse no solo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación, profesión u oficio del afectado, conforme a la teoría gradualista. Esta teoría consiste en la búsqueda de la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (TS 19-2-90; 28-2-90; 6-4-90; 18-5-90; 16-5-91; 2-4-92; 30-5-92; 19-7-1 0, EDJ 196305), atendiendo a las circunstancias concretas del caso, para valorar la gravedad de la conducta sancionada con el despido, así como a otras circunstancias que permiten matizar el enjuiciamiento, como la antigüedad del trabajador en la empresa, conducta anterior del mismo y sanciones anteriores, perjuicio económico o de otra índole producido, etc. pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción (TS 12-2-90; 28-2-9 0, EDJ 2278; 6-4-90 , EDJ 3897; 16-5-9 1, EDJ 5157; 2-4-92 , EDJ 3195). En algunos casos la descripción legal de la conducta sancionable mediante el despido exige que concurran determinadas circunstancias agravantes, como puede ser la reiteración (así, por ejemplo, en el caso de las faltas de asistencia o puntualidad al trabajo), la continuidad (así, por ejemplo, en el caso de la disminución en el rendimiento) o la habitualidad (así, por ejemplo, en el caso de la embriaguez que repercute negativamente en el trabajo). Aun cuando las faltas cometidas de forma individualizada no alcancen la calificación de muy graves, pueden ser causa de despido si existe una relación continuada de incumplimientos que evidencian la existencia de una conducta lesiva para los derechos de la empresa, al margen de su cuantía. Además, hay que valorar que si bien no es posible mantener la existencia de reincidencia, en tanto ello exige una sanción previa para poder ser valorada, sí cabe mantener que la conducta incumplidora del trabajador no ha sido aislada sino reiterada en un corto espacio de tiempo, lo que incluso excluye la posibilidad de sanciones individuales (TSJ Galicia 13-12-12, EDJ 322895).
En cuanto a la culpabilidad, para conceptuar una determinada conducta como causa justa de despido disciplinario no es necesario que la misma sea de carácter doloso , pues también pueden ser sancionables con despido las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable, debiendo valorarse la trascendencia y gravedad de dicha negligencia y sus consecuencias (TS 19-1-87, EDJ 357; 30-6-88, EDJ 5743; 23-1-91, EDJ 590; 30-4-91, EDJ 4522). La negligencia se agrava especialmente, cuando el trabajador afectado tiene una especial cualificación profesional, imponiéndose pues una diligencia exigible con mayor rigor de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y confianza depositada en quien los ocupa (TSJ Galicia 28-11-96; TSJ Madrid 8-2-00, EDJ 12754). Pero no cualquier defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como incumplimiento del deber de diligencia, susceptible de justificar la sanción por despido, sino solamente aquellos que por la reiteración de la conducta negligente o por elementos de cualificación vinculados normalmente al resultado de una imprudencia inexcusable revisten una especial gravedad (TS 28-6-88, EDJ 5664; TSJ Valladolid 7-11-00, EDJ 117453; TSJ Cantabria 20-8-01, EDJ 103224). Se considera insuficiente para minorar la sanción salvo en supuestos límite, las características de la personalidad, no siendo consideradas exculpatorias porque si no impiden al trabajador desarrollar normalmente sus funciones, ni ostentar los derechos que para él se derivan del contrato de trabajo, mal pueden servirle para eximirse de las obligaciones derivadas del mismo contrato de trabajo (TS 27-10-87, EDJ 7781).
La inasistencia al puesto de trabajoconstituye un incumplimiento sancionable del trabajador, siempre que, por su reiteración, adquiera gravedad suficiente. El empresario debe acreditar que el trabajador no ha acudido a su puesto de trabajo unos días determinados, incumpliendo, de esta manera, su obligación contractual de prestar servicio. A partir de ahí corresponde al trabajador alegar y probar de contrario las causas que justifiquen su inasistencia, si pretende que ésta no sea sancionable. Se valora como inasistencia al trabajo la falta a cursos de formación obligatorios (TSJ Las Palmas 15-10-07, EDJ 279571) u otras actividades empresariales de obligatoria asistencia en virtud del contrato de trabajo. Es actualmente pacífico que la expresión «faltas repetidas de asistencia» no se refiere a días naturales de 0 a 24 horas, sino a jornadas de trabajo , sea cual fuese el horario señalado y su duración, con tal de comprender todo el tiempo exigible en horas de permanencia en el puesto de trabajo (TS 30-9-86, EDJ 5952; TSJ Sevilla 16-10-07, EDJ 346697). Esto significa que se computa como falta completa la inasistencia del trabajador los días en que se realice una jornada reducida como ocurre, por ejemplo, en las empresas en las que se trabaja los sábados solamente por la mañana. Así, si la jornada laboral del sábado solo comprendía la mañana, ello equivalía a un día de trabajo y la ausencia durante toda su duración no puede calificarse como de las horas que alcanzaba ni como medio día, sino como jornada laboral completa a todos los efectos. Por el contrario la presencia del trabajador durante parte de la jornada, ausentándose solamente durante otra parte de la misma (sea al principio, al final o en su tramo medio) no constituye una falta de asistencia, sino una falta de puntualidad, por cuanto solamente supone un incumplimiento del horario. De esta manera no constituye falta de asistencia, sino de puntualidad, la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde (TSJ Las Palmas 30-4-01, EDJ 40268), o la de la trabajadora que se ausenta de forma injustificada durante tres de las cuatro horas de la jornada laboral (TSJ País Vasco 21-11-06, EDJ 411750).
En cuanto a la falta consistente en la indisciplina o desobediencia en el trabajo, en el cumplimiento de la obligación de trabajar, asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones, adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto por los usos y costumbres, sometiéndose en sus prestaciones, tanto el empresario como el trabajador, a las exigencias de la buena fe. Así pues, los trabajadores tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue. El bien jurídico protegido por esta causa de despido es la disciplina en el seno de la empresa, correlato de la situación de dependencia del trabajador propia del contrato de trabajo. El trabajador presta sus servicios retribuidos por cuenta del empresario y dentro del ámbito de organización y dirección de éste, justificándose, de este modo, tanto el poder de dirección empresarial, como el deber de obediencia al empresario, así como a las personas en quien éste delegue, y el deber de diligencia y colaboración en el trabajo, que marquen las disposiciones legales y convenios colectivos y las órdenes o instrucciones, adoptadas por aquél o por sus representantes, en el ejercicio regular de sus funciones. Por consiguiente, el quebrantamiento de los deberes de disciplina y de obediencia, propios del contrato de trabajo, rompe el deber de fidelidad, que el trabajador debe observar con celo, probidad y buena fe, para no defraudar los intereses del empresario y la confianza que en todo trabajador deposita al contratar sus servicios. No toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse ésta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado. Es exigible además que la orden del empresario sea legítima, y que exista una actuación dolosa o negligente por parte del trabajador al producir su incumplimiento, no existiendo causa alguna de justificación de la conducta del trabajador (TS 23-1-91, EDJ 593; TSJ C. Valenciana 6-9-16, EDJ 222192). Así pues, aun cuando el trabajador no esté legitimado para desobedecer la orden empresarial, la discrepancia fundada del trabajador con el contenido de la misma puede ser un elemento a valorar para aplicar la teoría gradualista , de manera que su conducta no sea merecedora de la máxima sanción laboral que es el despido (TSJ País Vasco 12-2-08, EDJ 81412). Por aplicación de esta teoría, que requiere la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y el análisis individualizado de las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que para que una desobediencia en el trabajo pueda ser sancionada con el despido, debe tratarse de un incumplimiento grave, transcendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinaria, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 17-4-12, EDJ 217100).
En lo referente al incumplimiento contractual consistente en ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.La realidad social impone que se observe en la vida de relación un recíproco respeto entre las personas, que deben adecuar su comportamiento a las circunstancias del lugar y del momento, de acuerdo con la dignidad inmanente a la naturaleza humana, que constituye en el campo laboral un derecho laboral básico (TS 20-11-86, EDJ 7516). Las ofensas verbales o físicas a la persona del empresario o a otros trabajadores de la empresa o a los familiares que convivan son causa de despido disciplinario. Es exigible, para convalidar la procedencia del despido por causa de ofensas verbales o físicas, que el empresario acredite, que los malos tratos son graves y culpables, calificación que hay que hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto, los datos subjetivos y objetivos concurrentes, el recíproco comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida, los medios que se empleen, etc., buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre la conducta y la sanción (TS 13-11-87, EDJ 8289; 7-6-88 , EDJ 4913; 16-5-9 1, EDJ 5157; 10-12- 91, EDJ 11698); por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro (TS 6-4-90, EDJ 3897; 9-4-90 , EDJ 3974). Así pues, respecto de las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores y compañeros de trabajo, en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta circunstancias tales como el clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes, porque no todas las ofensas verbales son acreedoras de la sanción de despido, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva. Por ello, el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado, y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo (TSJ Extremadura 21-1-14, EDJ 16036). Corresponde al empresario la carga de la prueba ya que, de no acreditarse la existencia de malos tratos de palabra u obra, debe declararse la improcedencia del despido (TSJ Cataluña 8-5-00, EDJ 117147; TSJ Valladolid 6-4-01, EDJ 25578; TSJ Galicia 22-3-01, EDJ 13435). Por ofensas verbales deben entenderse las expresiones orales o escritas, que implican un desprestigio o humillación moral para la persona que la sufre o recibe. Aunque la norma utiliza el plural, basta con una sola ofensa, ya sea física o verbal, para justificar la procedencia del despido, siempre que se acredite la gravedad y culpabilidad exigibles. El sujeto activo de la ofensa ha de ser el trabajador al que se pretende sancionar. El sujeto pasivo de las ofensas puede ser: el empresario, su representante o el director de la empresa; los compañeros de trabajo; los familiares de los anteriores; o los clientes. La gravedad debe valorarse, atendiendo, de una parte, la conducta ofensiva del trabajador por sí misma, como las consecuencias de la misma, teniéndose presentes los factores subjetivos, que intervengan en el hecho, la calidad profesional del ofensor y del ofendido, la intencionalidad del ofensor y las circunstancias del lugar y el momento, en que se produjo la ofensa, así como la proyección pública o privada de la actuación enjuiciada. Es necesario, en todo caso, que el ataque frontal al honor de los ofendidos o a su integridad física, sea de tal entidad, que la convivencia con el insultado no resulte ya posible en el seno de la empresa (TS 28-11-88, EDJ 9395; 6-4-90 , DJ 3897). Han de ponderarse, las posibles atenuantes, que puedan concurrir, moderando la gravedad de la falta como: - las disculpas inmediatas y espontáneas después de la ofensa o la existencia de provocación previa, así como la falta de ánimo de ofender o injuriar por parte del trabajador o, en su caso, la existencia de un simple animus defendendi ante la injusta provocación de contrario (TS 11-5-90, EDJ 5007; TSJ Madrid 5-12-14, EDJ 229766); el clima de tensión y enfrentamiento cuando es imputable a ambas partes (TSJ Extremadura 26-11-03, EDJ 207337); como cuando el comportamiento del trabajador se produjo tras intentar entregarle una carta de despido mantuvo un enfrentamiento, enfrentando las frentes y profiriendo expresiones como cobarde o sinvergüenza, sin perjuicio de que el comportamiento pudiera resultar acreedor de una sanción, que en su caso pueda imponerle el empresario (TS 3-11-11, EDJ 344353). Pero no puede atenuarse la gravedad de las ofensas cuando es el trabajador el que utiliza un lenguaje insultante y comienza la agresión física, sin que fuese contestada por el interlocutor ni existiese provocación o riña mutuamente aceptada (TSJ Castilla-La Mancha 27-12-10, EDJ 314130). Al igual, que en las restantes causas de despido, la ofensa física o verbal además de grave debe ser culpable, asociándose ordinariamente la gravedad a la intencionalidad del ofensor, siendo exigible acreditar por el empleador una clara disposición de ofender física o verbalmente a las personas afectadas por parte del trabajador, ya que de no concurrir esa voluntad, no cabría la procedencia del despido, pues una misma situación puede tener extremada gravedad, si concurren determinadas circunstancias y carecer por completo de ella, si no concurren dichas circunstancias.
Por lo que se refiere al incumplimiento contractual consistente en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, requiere, al igual que en los restantes supuestos, la gravedad de la falta, acumulada a la culpabilidad del trabajador. La buena fe exige un elemento intencional subjetivo por parte del trabajador, pero esto no significa que el trabajador desee de manera intencionada el resultado de su acción, sino que basta con que omita en el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia debida, aun cuando no se represente o prevea el resultado de su conducta. Si bien, puede considerarse una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño, puesto que la culpa puede provenir también de la negligencia o desidia en el cumplimiento de las obligaciones. La negligencia, imprudencia o descuido del trabajador puede llegar a constituir incumplimiento contractual grave y culpable, siendo posible convalidar la procedencia del despido por vulneración de la buena fe en estos supuestos (TS 19-1-87, EDJ 355; 30-6-8 8, EDJ 5743; 23-1-9 1, EDJ 590; 23-1-9 0 , EDJ 511). Es un deber laboral básico de los trabajadores cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, reiterándose que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de buena fe. El respeto a la buena fe constituye exigencia básica y central para las partes del contrato, debiendo resaltarse, que su vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, quedando al margen de su protección (TS 25-1-88, EDJ 10395; 29-10- 88). Debe destacarse, por tanto, que la buena fe tiene carácter recíproco y obliga por igual a las dos partes del contrato, no pudiendo asimilarse mecánicamente buena fe y lealtad del trabajador, que en muchas ocasiones puede defender legítimamente intereses distintos de los de su empleador. Es habitual imputar transgresión de la buena fe contractual, cuando se trata de tipificar conductas del trabajador que se estiman merecedoras de la sanción de despido pero que no tienen encaje en las restantes causas del listado. Incluso supuestos que parecerían estar tipificados en alguno de ellos se traen a este ámbito cuando por no encajar totalmente en esos tipos, pero se estiman merecedoras de sanción, como puede ser el abandono de puesto de trabajo cualificado, pero sin reiteración, o la embriaguez en el trabajo cualificada por la situación de riesgo generada, pero sin habitualidad. Por ello la casuística acerca de la transgresión de la buena fe contractual analizada por los tribunales en sus sentencias es muy abundante. Uno de los supuestos de transgresión de la buena fe contractual es la negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas por la empresa. Para apreciar el quebrantamiento de la buena fe contractual no es preciso que se acredite la producción de perjuicios para la empresa, puesto que lo que justifica el despido no es la entidad de los perjuicios reales producidos por la conducta ilícita, sino la gravedad de la negligencia en la que se incurre, valorando a tales efectos el conocimiento exigible en función de la titulación y experiencia del trabajador, la existencia de órdenes o instrucciones empresariales sobre la forma correcta de proceder que pudieran haberse incumplido, la existencia de antecedentes que permitan determinar si estamos ante un descuido esporádico y disculpable o ante una conducta habitual de desidia por parte del operario y el nivel de cuidado exigible en concreto, en función de las consecuencias pensables lógicamente para el caso de no guardar aquél ( TSJ Valladolid 29-4-08, Rec 923/08; 4-3-09, EDJ 49059). Para valorar la negligencia puede tomarse en consideración la existencia de antecedentes, incluso si el actor ya había sido sancionado por hechos similares con anterioridad, puesto que, aunque ese elemento no puede servir para justificar el despido último, sí sirve para valorar la conducta del trabajador en su contexto, ya que en tales casos difícilmente puede decirse que la actuación a la que se vincula el despido sea puramente aislada e inconsciente, ni puede situarse en un marco de cumplimiento ordinario y correcto de sus obligaciones laborales (TSJ Valladolid 4-3-09, EDJ 49059; 28-4-10, EDJ 91126).
En cuanto a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado,el bien jurídico protegido es, de una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo, conforme a las reglas de buena fe y diligencia debida y de otra, la contribución a la mejora de la productividad, deberes básicos de los trabajadores que conducen a garantizar el exacto cumplimiento de la prestación, a cuya realización se comprometen, a cambio del salario correspondiente. De manera que si no se logra la mejora de la productividad por la voluntaria dejación del esfuerzo, se está produciendo un incumplimiento que, si es continuada y voluntaria, justifica la procedencia del despido, presumiéndose la voluntariedad en la conducta del trabajador, cuando no se acredite algún motivo serio de justificación (TS 31-1-86, EDJ 974). La disminución en el rendimiento de trabajo normal o pactado ha de acumular, al igual que las restantes causas de despido, las notas de gravedad y culpabilidad (TSJ Madrid 30-9-16, EDJ 206393). Para apreciar la existencia de bajo rendimiento es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad , y aparte de estas notas, la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otro compañeros de trabajo (TS 25-1-88, EDJ 10394). No basta con acreditar la voluntariedad, que ha de concurrir en todo caso, sino que ha de concurrir la gravedad del bajo rendimiento, que ha de contrastarse ordinariamente por su continuidad. Así, no es causa de despido si la disminución del rendimiento no es grave (TSJ C. Valenciana 8-6-00, EDJ 40679; 5-4-01 , EDJ 41263). En cualquier caso corresponde al empresario acreditar que la disminución del rendimiento del trabajador concurren las notas de gravedad y voluntariedad que exige la norma, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha producido la falta de rendimiento que se imputa (TSJ Madrid 25-5-15, EDJ 101733; 28-1-1 9, EDJ 547476); como un rendimiento previo que permita la comparación (TSJ Cataluña 11-6-01, EDJ 29881); y no puede limitarse a imputaciones genéricas e indeterminadas (TSJ Granada 4-12-14, EDJ 273926; TSJ Galicia 16-12-14, EDJ 242727). La falta de prueba del bajo rendimiento provoca la improcedencia del despido (TSJ País Vasco 24-10-00, EDJ 53517; TSJ Madrid 20-7-00, EDJ 37918; TSJ Asturias 26-1-01, EDJ 4371). Las cifras y datos concretos sobre el rendimiento deben expresarse con suficiente detalle en la carta de despido, puesto que de lo contrario se sitúa al trabajador en indefensión y por ello la empresa no puede reservar su alegación para el acto del juicio, debiendo declararse el despido improcedente (TSJ Cataluña 27-4-10, EDJ 160035). Por su parte, una vez acreditada la disminución continuada del rendimiento por la empresa, al trabajador corresponde demostrar que el bajo rendimiento se ha producido por causas ajenas a su voluntad si quiere evitar la calificación del despido como procedente. Los requisitos que se desarrollan a continuación son: 1. Rendimiento normal o pactado. 2. Voluntariedad y culpabilidad en el incumplimiento. 3. Continuidad en el bajo rendimiento. La jurisprudencia tiene establecida la concurrencia de los siguientes requisitos: que la causa se encuentre debidamente especificada, que no suponga abuso de derecho por el empresario, que el rendimiento establecido sea razonable, que la disminución del rendimiento se constate a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, reiteración y continuidad en la conducta, que no existan razones ajenas a la voluntad del trabajador en la disminución y que la retribución sea proporcionada y adecuada al rendimiento exigido (TSJ Madrid 1-12-16, EDJ 249368).
Finalmente, por lo referente a la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo,es causa de despido disciplinario la conducta del trabajador consistente en la embriaguez o la toxicomanía, pero siempre que sea una conducta habitual y repercuta negativamente en el trabajo. La embriaguez habitual es una de las conductas punibles, y es necesario caracterizarla específicamente con la finalidad de delimitar los límites de su punibilidad. Aunque se ha pretendido atemperar equiparándola al alcoholismo, entendiéndose, por tanto, que éste era una enfermedad, se considera como causa justificativa del despido disciplinario (TS 26-10-89); tratándose de un criterio pacífico, tanto la jurisprudencia, como la doctrina judicial, entendiéndose asimilables ambas situaciones (TSJ Extremadura 2-7-96). Para que la embriaguez sea tributaria de la máxima sanción disciplinaria, han de acumular las notas de habitualidad -intrínseca en la toxicomanía, pero no en la embriaguez- y la repercusión negativa en el trabajo, ya que la falta de alguna de dichas notas atenuaría la facultad disciplinaria del empresario. No obstante, en determinadas profesiones, bien por su peligrosidad, como la marina mercante o el transporte público, especialmente de viajeros, bien por su especial relación con el público, peluquerías y comercios, entre otros, en los que el trato con los clientes se personaliza y subjetiviza en términos tales que puede alcanzar tanto valor como el resultado del servicio prestado y depender de su corrección el buen éxito y mantenimiento del negocio, así como de su principal activo, que es la propia clientela, debe atemperarse lo expuesto, por cuanto los incumplimientos examinados provocan ordinariamente repercusiones negativas en el trabajo. Sin embargo, esta tesis ha de aplicarse restrictivamente, ya que las notas de habitualidad y repercusión negativa en el trabajo han de acreditarse conjuntamente, por cuanto así lo exige la norma, no pudiendo presumirse con carácter general que la demostración de una de ellas libera la prueba de la otra, aunque algunos trabajos son incompatibles objetivamente con la embriaguez habitual y la toxicomanía, ya que no se da dicha circunstancia en todos ellos, lo que obliga necesariamente a la prueba correspondiente. Son así requisitos para que causen despido disciplinario: a. Habitualidad. b. Repercusión negativa en el trabajo. La habitualidad implica necesariamente un hábito en la conducta del trabajador, ya que de tratarse de una conducta esporádica o puntual no alcanzaría las exigencias del tipo, exigiendo una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares. No es suficiente una conducta ocasional y aislada (TSJ Las Palmas 30-9-13, EDJ 254713 ), y la embriaguez no es identificable con el simple hecho de ingerir alcohol durante los almuerzos y cenas, ni la habitualidad se deriva de la circunstancia de haber sido condenado una vez por conducir un vehículo bajo los efectos del alcohol (TSJ C. Valenciana 10-11-11, EDJ 311089). Si bien para la toxicomanía no se recoge de forma expresa el requisito de habitualidad, al igual que con la embriaguez, implica necesariamente un hábito, ya que el simple consumo de drogas, especialmente de drogas blandas, cuando no es habitual, no puede considerarse propiamente una toxicomanía. Por consiguiente, el simple consumo de drogas, cuando no implique hábito patológico, como es exigible a toda toxicomanía, debe quedar al margen del tipo examinado, siendo éste el criterio de la doctrina judicial, como en el supuesto de trabajador, que se hallaba en posesión de drogas para su propio consumo, no habiéndose acreditado, que fuera toxicómano, ni su repercusión en el trabajo (TSJ Madrid 13-2-91). Por consiguiente, el empresario debe acreditar, no solo la embriaguez o la toxicomanía del trabajador, sino que igualmente debe acreditar que se trata de una conducta reiterada. Si bien, puede ser causa de despido por transgresión de la buena fe contractual contractual el acudir al trabajo en estado de embriaguez aunque no se haya dado la habitualidad, como cuando se conduce un vehículo de la empresa, destinado al transporte y distribución de comidas, con una tasa de alcohol muy superior al límite legal permitido, y ello durante la prestación de los servicios (TSJ Murcia 24-11-11, EDJ 287079); o cuando se hace uso del camión para uso particular y tiene un accidente bajo los efectos del alcohol (TSJ C. Valenciana 18-12-18, EDJ 717537 ); o se detecta consumo de cocaína en un control rutinario a un conductor de transporte escolar (TSJ Valladolid 1-10-18, EDJ 621344 ). Así, no se considera causa de despido disciplinario al no acreditarse la habitualidad en la conducta del trabajador: en la embriaguez aislada (TSJ Madrid 2-6-98, EDJ 15957; 12-6-0 1, EDJ 33913); embriaguez no habitual, aunque el convenio colectivo considere falta muy grave cualquier embriaguez, porque el convenio no puede elevar los tipos sancionadores establecidos en el Estatuto de los Trabajadores (TSJ Madrid 27-1-98 , EDJ 65284;TSJ Las Palmas 30-9-13, EDJ 254713). Sí se consideró causa de despido cuando en tres ocasiones en un mes, asistió a la empresa embriagado (TSJ Sevilla 15-9-11, EDJ 248492). La situación de embriaguez o el consumo de drogas de un trabajador, aunque no se acredite habitualidad, pueden ser sancionados cuando generen una situación de riesgo grave , entendiendo que dicha conducta, más allá de la embriaguez, implica una vulneración de la buena fe contractual, aunque debe atenderse en este supuesto a la tipificación de las faltas contenida en el convenio colectivo (TSJ Cantabria 17-6-04 , EDJ 71068). En este mismo sentido se consideró procedente el despido por el riesgo que supone: el del vigilante de seguridad que se embriaga estando de servicio (TSJ Cataluña 21-3-00, EDJ 13319), siendo una vulneración muy grave de la buena fe contractual la conducta del trabajador que, como vigilante de seguridad con arma, fue encontrado en situación de embriaguez en su puesto de trabajo (TSJ Galicia 18-9-08, EDJ 198531); así como el del capitán de barco, que se embriaga habitualmente, poniendo en peligro la nave, sus subordinados y el tráfico marítimo ( TSJ País Vasco 17-9-96, Rec 1399/96); o el de la tripulante de cabina de pasajeros (TSJ Madrid 17-3-15, EDJ 93429); o el estado de embriaguez del escolta privado (TSJ País Vasco 31-5-11, EDJ 178072). Se ha venido admitiendo, con carácter general, el despido procedente relacionado con la conducción de transportes públicos en estado de embriaguez ya que repercute negativamente sobre su trabajo y provoca un riesgo potencial muy importante de accidentes, que pueden afectar a terceros, al propio conductor, así como al vehículo y a las mercancías transportadas (TSJ Valladolid 19-12-05, EDJ 229911); en cambio se consideró improcedente el despido de un conductor de camiones que es objeto de sanción por la policía de tráfico por conducir con un índice de alcoholemia superior al reglamentario, constando que no existía ningún antecedente de esa conducta a lo largo de una dilatada vida laboral y que el índice de alcoholemia, aunque ligeramente superior al máximo reglamentario, no llevó a que su conducta pusiera en peligro la circulación, de forma que la sanción administrativa impuesta no revistió excesiva gravedad, ni implicó retirada del permiso de conducción (TSJ Cataluña 16-4-01 , EDJ 30193); así como el supuesto de un trabajador de AENA que es sorprendido fumándose un porro en el patio de carrillos del aeropuerto, puesto que entre sus funciones del día en cuestión no estaba la de conducción (TSJ Baleares 22-5-06, EDJ 94383). Por el contrario se ha declarado improcedente el despido de un conductor que sufre un accidente de tráfico con el vehículo de la empresa hallándose en situación de embriaguez, porque no consta acreditado que dicha situación de embriaguez sea reiterada y habitual (TSJ Madrid 15-7-10, EDJ 172708); y porque, además de no acreditarse la habitualidad, aunque el conductor haya dado positivo en el control de alcoholemia efectuado después del accidente, no ha quedado acreditada la relación que el estado de embriaguez del trabajador tuvo con la forma de producirse el accidente (TSJ Cataluña 11-12-09, EDJ 363559). Junto con la habitualidad del incumplimiento, debe concurrir acumuladamente la repercusión negativa en el trabajo. Ello implica, que al empresario no le basta acreditar la embriaguez habitual o la toxicomanía del trabajador, sino que está obligado a demostrar de modo fehaciente, que una u otra repercuten negativamente sobre el trabajo, ya que de no hacerse así, sería inviable la convalidación del despido. La repercusión negativa en el trabajo puede darse bien porque se realiza menos trabajo del encomendado o cuando se lleva a cabo una ejecución defectuosa, tomando como parámetro la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional (TSJ Burgos 25-11-03, EDJ 229186; TSJ País Vasco 14-2-06, EDJ 80020). No cabe admitir mecánicamente, que la embriaguez habitual o la toxicomanía repercutan negativamente en el trabajo al poner en entredicho la honorabilidad o el prestigio de la empresa, ya que la afectación al prestigio de la empresa opera en supuestos muy particulares, y respecto de los que la actividad empresarial fuera inconciliable con la vida privada de sus empleados, o en que estos últimos estuviera obligados a un determinado comportamiento, como en las empresas de tendencia, que incluyen en su ideario la prohibición y/o la persecución del consumo de alcohol y de drogas. No dándose estas circunstancias, corresponde probar al empresario tanto la habitualidad, como la repercusión negativa en el trabajo. Si la embriaguez habitual o la toxicomanía se proyecta exclusivamente en la vida privada del trabajador, no repercutiendo negativamente de modo efectivo en su trabajo, quedan al margen del poder disciplinario del empleador, no siendo sancionable la embriaguez fuera de servicio (TSJ Valladolid 13-4-98, EDJ 14557); ni tampoco los insultos y agresión a un compañero fuera del trabajo y en estado de embriaguez (TSJ Castilla-La Mancha 7-6-01, EDJ 38821). En el mismo sentido, se considera que el simple resultado positivo en la prueba de consumo de marihuana es insuficiente para acreditar que se encontraba bajo el efecto del cannabis en el momento de ocurrir el accidente, ya que su presencia en sangre puede detectarse hasta 10 días después del consumo (TSJ Baleares 22-3-19, EDJ 560879). Se considera causa de despido por haberse probado la habitualidad y la repercusión en el trabajo los siguientes supuestos: la embriaguez habitual con reducción del rendimiento (TSJ Extremadura 27-3-98, EDJ 65147); la embriaguez habitual que repercute negativamente en el trabajo (TSJ C. Valenciana 17-11-99 , EDJ 84415; TSJ País Vasco 11-4-00, EDJ 32452; TSJ Málaga 9-6-00, EDJ 28069); cuando el convenio colectivo tipifique como falta muy grave la influencia tóxica en el conductor, habiéndose producido un accidente (TSJ País Vasco 28-3-00, EDJ 31156); trabajador embriagado, que se niega a abandonar el puesto de trabajo, realizando insultos contra su superior (TSJ Valladolid 28-3-00, EDJ 9782); el consumo habitual de estupefacientes que repercute negativamente en el trabajo (TSJ Cantabria 7-12-99, EDJ 48945; TSJ País Vasco 12-12-00 , EDJ 117475); como fumar tres porros en un mes, creando varias trifulcas y colgándose de una barandilla (TSJ Madrid 22-1-98 , EDJ 65287); asimismo el caso de un camarero de pisos que se embriaga habitualmente y trata desconsideradamente a los clientes y a sus propios compañeros (TSJ Málaga 9-6-00, EDJ 28069); el conductor repartidor que debido a su habitual embriaguez debe ser cambiado de puesto de trabajo y sustituido por otros compañeros (TSJ Madrid 7-10-10, EDJ 286885). Se considera procedente el despido en función del riesgo creado por la conducta, aunque sea aislada, consistente en realizar el trabajo en condiciones de intoxicación etílica cuando por sus circunstancias ponga en riesgo la vida y la integridad física de personas, y comprometiendo incluso la responsabilidad patrimonial de la empresa, lo que supone una transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, siendo el atestado policial plenamente admisible como medio de prueba (TSJ Baleares 17-11-14, EDJ 247927 ; TSJ Cataluña 5-2-14, EDJ 32844). Por ejemplo: por tratarse de un empleado cuyo trabajo implica ser transportado en helicóptero para actuar en las posibles emergencias para las que sea movilizada sus brigada, normalmente un incendio forestal (TS 21-5-08, EDJ 155869), o miembro de un retén de extinción de incendios que se encuentra en su trabajo habitualmente en situación de embriaguez (TSJ Castilla- La Mancha 16-12-10, EDJ 309313). Por el contrario no procede el despido, cuando la embriaguez aislada que no repercute en el trabajo (TSJ Madrid 12-6-01, EDJ 33913); ni lo constituye el fumar un porro en una obra de construcción si no se acredita la repercusión negativa en el trabajo (TSJ Cataluña 27-6-03, EDJ 71509); ni el supuesto en el que en un registro policial en un club nocturno se encontrara a un camarero una determinada cantidad de droga en su taquilla, ya que dicha conducta no tiene relación con la prestación laboral, dado que dicha droga no se consumía en horario laboral ni afectaba al desempeño del trabajo (TSJ Cataluña 14-10-10, EDJ 234241). Se consideró improcedente el despido o cuando solo constaba que el trabajador había dado positivo en un control de cannabis, desconociéndose si influía o no en su capacidad de trabajo y razonando que en un consumidor esporádico el tiempo de eliminación del cannabis es de cuatro días y el control se efectuó por la empresa a solo tres días de haber finalizado su tiempo de descanso (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 18-10-17, EDJ 334740). En cambio se estimó procedente el despido de un conductor de transporte escolar que en un control rutinario dio positivo en cocaína (TSJ Valladolid 1-10-18, EDJ 621344). La trabajadora que actúa en estado de embriaguez y como consecuencia lleva a cabo conductas impropias en una unidad de acto resultante de tal estado, no puede ser sancionada por los actos que han sido consecuencia de la embriaguez (TSJ Madrid 27-6-07, EDJ 178957).
QUINTO.- En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada valorada en su conjunto, si bien no consta suficientemente acreditado que los hechos constituyan una falta incardinable en el art. 54.2 apartado a) (Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo), ni en el apartado e) (La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado), ni en el apartado f) (La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo), sí consta suficientemente acreditado, según la valoración conjunta de la prueba practicada, los hechos manifestados en el Hecho Probado Sexto de la presente Sentencia, dándose aquí íntegramente por reproducidos, los cuales son incardinables en el art. 54.2 apartado b) (La indisciplina o desobediencia en el trabajo), apartado c) (Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos), y apartado d) (La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo), siendo los incumplimientos D. Valentín causa suficiente que justifica la sanción de despido, alcanzando notas de culpabilidad y gravedad suficiente, atendiendo a las datos objetivos y subjetivos de las circunstancias en las que se produjeron, produciéndose una indisciplina o desobediencia en el trabajo, pues si bien D. Luis Antonio no tenía la potestad de dirección y organización de D. Valentín, sí es cierto que D. Valentín no cumplió con los deberes básicos de su puesto de trabajo, que se circunscribían a labores de mantenimiento del edificio, arrogándose funciones exclusivas del personal de vigilancia del edificio, como eran las del control de la entrada y salida de los visitantes del edifico o el indicarles si podían permanecer o no en determinado espacio y si se podían hacer fotos o no, protagonizando un altercado con actitud agresiva, con gritos, profiriendo insultos y amenazas al vigilante e inmiscuyéndose en sus funciones, lo que constituyen ofensas verbales al mismo, pudiendo considerarse a D. Luis Antonio como persona que trabaja en la empresa al ser trabajador de la contrata que el empresario principal tenía suscrita para la vigilancia del edificio, al igual que D. Valentín era trabajador de la contrata que el empresario principal tenía suscrita para el mantenimiento del edifico. Los hechos declarados probados suponen igualmente una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño trabajo, omitiendo D. Valentín en el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia y buena fe debida.
Por lo anterior, el despido debe ser calificado como procedente.
SEXTO.- En cuanto al salario del trabajador, correspondiendo al mismo la carga de la prueba en virtud del art. 217 de la LEC, constando en actuaciones como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada la nómina del mes de junio de 2019 en la que consta como Base de Cotización por Contingencias Comunes la de 1.576,15 €, no habiéndose acreditado por la demandada que el salario ascienda a la suma de 1.569,65 € que postula, se ha de concretar como salario del trabajador a efectos del cálculo de la indemnización por despido la de 1.576,15 € mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Valentín asistido por el Letrado D. Juan García Sánchez, la mercantil ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. representada y asistida por el Letrado D. Álvaro Rivera de la Calle, sin la comparecencia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) pese a estar citados en legal forma, debo absolver y absuelvo a ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Notifíquese esta Sentencia a las partes a las que se advierte que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION para ante la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA, debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la misma.
Así lo acuerda, manda y firma, Dª. Marta Rincón Crespo, Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo.
