Sentencia SOCIAL Nº 2070/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2070/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veinte de Septiembre de dosmil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 119/18 , interpuesto por DOÑA Josefa contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 27 de Octubre de 2017, en Autos núm. 842/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Josefa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Octubre de 2017, con el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Josefa contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante, Dª Josefa , con DNI Nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , por resolución del INSS de fecha 13/08/15 fue declarada afecta de invalidez permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia, por presentar el siguiente cuadro clínico y de secuelas: 'CA ductal infiltrante de mama izquierda T1N0M0 sometida a tumerectomía y posterior mastectomía tras ampliación de márgenes, RT posterior HT episodio linfedema miembro superior izquierdo, dolor neuropático en tratamiento por la Unidad del Dolor y migraña con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en mastectomía izquierda, no lifedema actual, riesgo de recidiva, utiliza manga de presoterapia, dolor en últimos grados de movilidad en miembro superior izquierdo, dolor neuropático que no cede a tratamiento por la Unidad del Dolor, episodios de migraña.

2º.- Tramitado de oficio expediente administrativo de revisión de grado, tras el oportuno reconocimiento y propuesta del EVI se dictó por la Dirección Provincial del INSS en fecha 06/07/16 confirmando el grado de incapacidad permanente total que la actora tenía reconocido, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones.

3º.- Disconforme la actora, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 17/10/16.

4º.- Actualmente la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Neoplasia de mama izquierda complicada complicada con linfedema y dolor neuropático en miembro superior izquierdo'.

5º.- La base reguladora es de 462,28 euros'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Josefa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado primero, a fin de que se haga constar en el mismo que la IPT reconocida a la actora lo fue para la profesión de camarera, en base a los folios 2 y 95 de las actuaciones.

-Del hecho probado segundo, a fin de que se refleje, con base en los documentos obrantes a los folios 80 y siguientes, que en el momento de la revisión de oficio iniciada por el INSS la profesión de la actora era la de dependienta de pastelería.

-Del hecho probado cuarto, a fin de que se añada al mismo, conforme al folio 68 vuelto de la actuaciones, el siguiente párrafo como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor neuropático en tratamiento con dosis elevadas de analgésicos...portadora de manguito y parches de lidocaína en brazo-antebrazo izquierdo. Hombro izquierdo: abducción antepulsión 90 º; retropulsión+ROT interna brazo llega a nivel L1. Fuerza de prensión con mano derecha 4+/5. Se mide linfedema en brazo y antebrazo con aumento de unos 2 cm de perímetro. Animo decaído en relación al dolor crónico neuropático'.

La propuesta modificación debe prosperar, por cuanto se basa en documentos obrantes en autos de los que se deduce sin contradicción el contenido fáctico propuesto, siendo conveniente su incorporación, con independencia de su influencia final sobre el sentido del fallo, a fin de hacer constar la evolución laboral de la actora a lo largo de la tramitación de los expedientes de incapacidad y las limitaciones funcionales a tener en cuenta a efectos de la revisión que nos ocupa.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción, por falta de aplicación, del artículo 194.5 de la LGSS de 2015, al entender que se ha producido una agravación de la capacidad funcional de la actora que justifica el grado de IPA denegado.

Al respecto, conforme establece el citado artículo, en su redacción provisional dada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma ley, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30¬-9-86, entre muchas otras).

Asimismo, tratándose de un expediente de revisión de grado, cabe decir que procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 200 de la Ley General de Seguridad Social, cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado, de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 194 de la misma ley.



SEXTO: En el presente caso, de la comparación de los cuadros clínicos residuales no se deduce la existencia de la agravación propuesta en la demanda y el recurso que nos ocupa, por cuanto la actora continúa padeciendo las mismas enfermedades principales, a saber, la neoplasia de mama izquierda sometida a tumerectomía y posterior mastectomía y el dolor neuropático en miembro superior izquierdo, en tratamiento por la Unidad del Dolor, añadiéndose en la actualidad como secuelas más significativas la recidiva del linfedema, no obstante calificable en primer grado (inicial) ante el aumento constatado del brazo y antebrazo, y la existencia de ánimo decaído en relación al dolor crónico neuropático, que no obstante no consta que haya precisado de atención médica especializada.

Hemos de llegar, por tanto, a la conclusión de que si bien han aparecido nuevas secuelas no contempladas en el expediente inicial, su repercusión funcional no justifica el reconocimiento de un grado superior de incapacidad que el inicialmente reconocido, conservando la actora capacidad residual para el desempeño de profesiones diversas a las asumidas, de carácter sedentario y que no impliquen carga de peso o el uso continuado de los brazos o su elevación por encima de la horizontal, por lo que procede confirmar la Sentencia de instancia que en tales términos se pronuncia y desestimar el recurso que en su contra se formaliza.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Josefa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 27 de Octubre de 2017, en Autos núm. 842/16, seguidos a instancia de DOÑA Josefa , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.119.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.119.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe