Sentencia SOCIAL Nº 2070/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1602/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02070/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002414
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001602 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000559 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Penélope
GRADUADO/A SOCIAL: MIGUEL ANGEL DE LA ROZA ALONSO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2070/2018
En OVIEDO, a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001602/2018, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. MIGUEL
ANGEL DE LA ROCZA ALONSO en nombre y representación de Dª Penélope , contra la sentencia
número 128/201 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de GIJON en el procedimiento 0000559/2016,
seguidos a instancia de Dª Penélope frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. D. JOSE LUIS
NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Penélope presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128/2018, de fecha 26 de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Penélope solicitó del INSS valoración de incapacidad permanente para el desempeño del trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio.

El EVI dictaminó en contra del reconocimiento de incapacidad de esa clase y describió un cuadro clínico residual de 'limitación de la movilidad del hombro izquierdo, como secuela de fractura proximal del húmero; fractura en metatarso del pie derecho; episodio de pancreatitis aguda; colecistectomía; obesidad mórbida'.

El INSS dictó resolución denegatoria el 7 de julio de 2016.

2º.- La trabajadora, que al 7 de julio de 2016 contaba 57 años de edad, cuenta con últimos periodos de alta en la TGSS como trabajadora por cuenta de Eulen Servicios Sociosanitarios SA en los años 2013 y 2014.

Causó baja el 11 de septiembre de 2014 y desde entonces figura en situación de desempleo.

La de auxiliar de ayuda a domicilio fue su última profesión.

3º.- El de auxiliar de ayuda a domicilio es trabajo de alto requerimiento de carga biomecánica a nivel de columna y mano (nivel 3 sobre 4), medio a nivel de hombro, codo, cadera, rodilla, tobillo y pie (nivel 2 sobre 4); de alto requerimiento en el manejo de cargas (3 sobre 4); de moderado requerimiento para bipedestación estática (2 sobre 3) y alta para la dinámica (3 sobre 4).

4º.- Tras una fractura de húmero en el año 2015 la trabajadora se sometió a cirugía y rehabilitación.

Le queda secuela de compromiso del espacio subacromial, dolor y disminución de la movilidad en menos del 50% en el hombro izquierdo. Los arcos útiles alcanzan 150º en la anteversión y separación, rotación externa a 70º, la interna hasta centrado con columna lumbar, conservando el balance muscular y muestra discreta pérdida de fuerza proximal.

Tras luxación en la articulación interfalángica proximal del 4º dedo de la mano izquierda, siguió tratamiento inmovilizador. Le quedó deformidad en la articulación.

En el año 2013 sufrió fractura en la base del quinto metatarsiano de pie derecho y durante el año 2104 refería dolor a la marcha prolongada. Muestra mínima limitación del balance articular en el tobillo derecho, que no repercute en la marcha.

Muestra insuficiencia venosa en ambas extremidades inferiores.

Presenta obesidad mórbida.

En 2015 se sometió a cirugía laparoscópìca por colelitiasis.

Es diestra.

5º.- La base reguladora de incapacidad permanente total por contingencias comunes asciende a 440,67€ y la fecha de los efectos económicos se remonta al 5 de julio de 2016.

La base reguladora de incapacidad permanente parcial asciende a 764,40€'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Penélope frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, que queda absuelto de la pretensión resuelta en esta sentencia'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Penélope formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en 18 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero para el que propone la adición del siguiente texto: 'En ocupaciones que requieran manejo manual (levantar, girar, etc.) a los pacientes, la carga física, la carga biomecánica de columna y miembros superiores y el manejo de cargas aumentará un grado'.

Basa su solicitud en el documento obrante al folio 107.

Igualmente solicita la adición de un nuevo hecho probado, el segundo bis, para el que propone la siguiente redacción: '

SEGUNDO BIS.- Los trabajadores de los cuidados personales a domicilio prestan cuidados personales rutinarios y ayudan en actividades de la vida diaria a personas que requieren de este tipo de asistencia debido a la edad, enfermedad, lesiones u otro tipo de indisposición física o mental en casas particulares o en unidades residenciales independientes.' Entre sus tareas se incluyen: · Asistir a las personas que requieren cuidados personales o terapéuticos en tareas como la limpieza, comer o vestirse, movilidad física y el ejercicio, la comunicación, la toma oral de medicamentos y cambios de vendajes, los cambios posturales y la utilización de sillas de ruedas y vehículos de motor; · Mantener el registro sobre cuidados personales, cambio en las condiciones y respuesta a los cuidados y tratamientos; informar o dar referencias a profesionales de la salud los servicios sociales; · Prestar a los pacientes y familiares apoyo emocional, información y consejo en aspectos como higiene, nutrición, ejercicio, cuidado de los niños, etc.

· Mantener la higiene en el entorno de los clientes como por ejemplo el cambio de sábanas o la limpieza de la ropa, los platos y la vivienda; · Planificar,, realizar las compras, preparar o servir comidas que se adapten a los requisitos nutricionales o dietas que se han prescrito; · Prestar apoyar a los padres y cuidados a los recién nacidos en el postparto.

· Programar y acompañar a los clientes a las citas con el médico y otros profesionales o realizar otras tareas'.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión solicitada porque, en el primer caso, se trata de una cuestión jurídica, y en el segundo resulta innecesario el nuevo hecho probado que se pretende incorporar pues no es objeto de controversia las tareas que realizan los trabajadores auxiliares de ayuda a domicilio.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 193.1, 194.1.b y 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el TR de la LGSS, respecto a la incapacidad permanente total; y subsidiariamente, en el cuarto motivo del recurso, se alega la infracción por inaplicación de los artículos 193.1, 194.4.a y 194.3 de la LGSS, en relación con la incapacidad permanente parcial que se solicita como pretensión subsidiaria.

Alega la recurrente que no se han tomado en consideración el conjunto de patologías que padece ni tampoco las implicaciones que se derivan para su estado de salud y para su empleabilidad, siendo su profesión de claro predominio físico y considerando que la actora está limitada para realizar las tareas fundamentales de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio. O en su defecto existiría una merma en su capacidad de trabajo superior al 33%.

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción vigente del artículo 194 de la LGSS, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, del 50% en el caso de los trabajadores autónomos, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Por otra parte la incapacidad permanente total se contempla legalmente como aquella situación en la que se encuentra el trabajador o la trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La incapacidad permanente parcial comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si la trabajadora puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal la trabajadora, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

De acuerdo con todo lo expuesto y teniendo en cuenta el relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, cuya profesión habitual es la de auxiliar de ayuda a domicilio, sufrió distintas lesiones que se especifican en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, dando lugar a un cuadro clínico residual consistente en limitación de la movilidad del hombro izquierdo como secuela de fractura proximal del húmero, fractura en metatarso del pie derecho, episodio de pancreatitis aguda, colecistectomía y obesidad mórbida. En la exploración realizada por el facultativo del EVI constató una marcha sin claudicación, también en punteras y talones, en el hombro izquierdo presentaba cicatriz quirúrgica en cara anterior, balance articular de antepulsión 0/150-, abducción 0/150 y retropulsión 0/45, en la rotación externa contacta mano con nuca y en la interna contacta los dedos con espinosas L1, el balance muscular proximal es de 4/5, el tobillo del pie derecho está discretamente engrosado sin dolor a la palpación y con un balance articular conservado excepto en la flexión plantar con una mínima limitación de 5º. Se concluye por el facultativo del EVI que hay una limitación inferior al 50% en el balance articular del hombro izquierdo, no dominante, con discreta pérdida de fuerza proximal, así como mínima limitación en el balance articular del tobillo-pie derecho sin repercusión en la marcha.

De lo expuesto resulta que la limitación articular es del hombro izquierdo, no dominante pues la trabajadora es diestra, lo que significa que las tareas de mayor requerimiento físico se realizan con el miembro superior derecho y con una función complementaria o de ayuda del izquierdo. De acuerdo con el folio 44 estaría limitada para la manipulación de cargas por encima de la horizontal de los hombros, lo que significa que por debajo de esa línea no hay limitación alguna en ninguno de los hombros. No consta que todas o la mayor parte de las tareas de la demandante las deba realizar por encima de la horizontal de los hombros, y de la descripción de las tareas que se pretende incorporar al relato fáctico no se deduce que un porcentaje relevante exija trabajar por encima de la horizontal, por lo que no se daría ninguna de las situaciones de incapacidad permanente solicitadas en el recurso. Es por lo expuesto que no se aprecian las infracciones denunciadas y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Penélope contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.