Sentencia SOCIAL Nº 2070/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 2070/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 183/20, interpuesto por D. Joaquín contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 13 de noviembre de 2019, en Autos núm. 154/19, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Joaquín en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Joaquín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El actor D. Joaquín , nacido el NUM000 de 1971, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de personal de actividades de juegos de azar (grupo de cotización 04), habiendo prestado sus servicios para la empresa JUEGOMATIC S.A.

Al Médico Inspector del E.V.I. en julio de 2018 manifestó el actor que era camarero en un salón de juegos, y que se encontraba en desempleo.

II.- El 25 de enero de 2018 se dedujo por el actor solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese. En su solicitud indicaba que su profesión habitual era la de 'aceituna' (folio 36).

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25 de septiembre de 2018 (folio 40), recaída en expediente nº NUM003 , por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le correspondiere, por el tiempo que fuere necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 9 de agosto de 2018 (folio 51 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de cardiopatía isquémica crónica; stent a la DA. FEVI conservada. FA paroxística. Dolor torácico con isquemia en test de perfusión miocárdica, pendiente de hemodinámica (situación no defitiniva); y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Aparato cardiovascular'.

Se tuvo en cuenta, para declarar que la situación del actor era no definitiva, el que estaba pendiente de coronariografía.

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la anterior resolución el 9 de octubre de 2018, que fue desestimada por resolución del INSS de 15 de enero de 2019, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras nuevo dictamen del E.V.I. de 8 de enero de 2019, que insistió en su anterior valoración y determinó un cuadro clínico residual de 'cardiopatía isquémica crónica; stent a la DA sin reestenosis. FEVI conservada. Fibrilación auricular paroxística', y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Aparato cardiovascular'.

V.- El demandante padecía al ser evaluado por el E.V.I. de cardiopatía isquémica crónica; stent a la DA sin reestenosis. FEVI conservada. Fibrilación auricular paroxística.

Las anteriores dolencias implican un menoscabo permanente para tareas que requieran de esfuerzos físicos intensos o cuya normativa específica regule el acceso a los mismos.

Obra en autos Informe Médico Forense de 3 de junio de 2019, del siguiente tenor literal (folio 67): 'En Jaén, a 3 de junio de dos mil diecinueve. D. Teofilo , Medico Forense del Instituto de Medicina Legal de Jaén, en virtud del juramento que tiene prestado, en cumplimiento a lo requerido por S.I.' a fin de 'a la vista de la documentación medica obrante en autos y del examen del propio actor, dictamine sobre las dolencias del mismo, y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las referidas dolencias, puestas en relacione con su trabajo habitual de personal de actividades de juegos de azar', MANIFIESTA: Para la emisión del informe he recurrido a los siguientes documentos clínicos: Informe clínico del servicio de Cardiología del Hospital de Úbeda (08/10/18) - Informe de alta del servicio de Hemodinámica del Complejo Hospitalario de Jaén (05/10/18) - Informe clínico del serv icio de consultas externas de Traumatología del Hospital 'Alto Guadalquivir' (11/07/16) - Informe clínico de consulta de Cardiología del Hospital de Úbeda (08/07/18) - Informe de resultados de pruebas de imagen (12/06/18) - Informe clínico de consulta del servicio de Cardiología del Hospital de Úbeda (11/05/18) - Informe clínico de consulta del servicio de Cardiología del Hospital de Úbeda (14/01/16) - Informe de alta del serv icio de Hemodinámica del Complejo Hospitalario de Jaén (05/02/15) - Informe clínico del servicio de Cardiología del Hospital de Úbeda (04/12/14) D. Joaquín , tenia cuando lo exploré, 47 años. No presenta alteraciones en su morfología y el estado general es bueno.

Es soltero, sin hijos, trabaja en hostelería.

Me dice que fue intervenido en radiología por la obstrucción de una arteria coronaria siendo necesario la colocación de un stent. En 2018 le hicieron otro cateterismo y vieron que todo estaba bien.

En el momento actual, esta tomando de medicación: - Enalapril (Hipotensor. Inhibidor de la enzima convertidora de angiotensina) - Carvedilol. (Hipotensor. Beta-bloqueante vasodilatador) - Omeprazol (Protector mucosa gástrica. Inhibidor de la bomba de protones) - Rivaroxaban (Inhibidor directo del factor Xa. Prevención de trombosis venosa por ictus, UTA con fibrilación auricular) - Ezetimiba (Inhibidor selectivo de la absorción intestinal del colestcrol) - Fenoflbrato.(Reductor de los niveles de lipoproteinas ricas en triglicéridos).

En el momento de la exploración, manifiesta que se encuentra estable.

Dicho lo siguiente, puedo deducir las siguientes: 1)D. Joaquín , padece las siguientes patologías: Hipertensión arterial, cardiopatía isquémica con angina de esfuerzo (intervenido en 2015 mediante stent por cateterismo y fibrilación auricular paroxística.

2)Las limitaciones orgánicas y funcionales que dicha patología irrogan son: Sobresfuerzo físico, sobrecarga psíquica en virtud del aumento de las necesidades de oxigeno por parte del musculo cardíaco que previamente esta alterado. No obstante tengo que hacer mención a que esta patología está controlada por la medicación que está tomando, aunque desconozco cual es la actividad propia del personal de actividades de juegos de azar.' VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente al actor es de 1.268,40 € al mes.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Joaquín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual de personal de actividades de juegos de azar, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción del art. 194.1.b) y c) LGSS al considerar en definitiva que a la vista de la serie de patologías referidas al aparato cardiovascular que le aquejan y que se recogen en el relato de probados de la sentencia de instancia, puestas en relación con los requerimientos propios de su profesión habitual o de cualquier otra profesión por liviana o sedentaria resulta tributario de una IPA o al menos de una IPT para dicha profesión de personal de actividades de juegos de azar.

Pues bien, la jurisprudencia (y la doctrina de suplicación) vienen recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actora ahora recurrente y que se consignan en el incombatido ordinal quinto del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como pretende, resulte tributaria de la IPA que postula con carácter principal y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco para su profesión habitual de personal de actividades de juegos de azar, pues como resalta por su parte la recurrida en su impugnación, el cuadro secuelar objetivado del recurrente se concreta en una cardiopatía isquémica crónica Stent a la DA sin reestenosis. Fevi conservada, fibrilación auricular paroxística que como se plasma en el segundo párrafo del hecho probado quinto, le implican un menoscabo permanente para las tareas que requieran de esfuerzos físicos intensos o cuya normativo específica regule el acceso a los mismos. A lo que se añade como por su parte resalta la sentencia de instancia, que dicha patología cardíaca está además controlada con la medicación que está tomando, lo que comporta como se dijo que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas, sin que sea obstáculo para ello el que como aduce, en ocasiones pueda verse obligado a realizar labores de camarero u otras actividades variadas que en cualquier caso, no requieren tampoco de esfuerzos físicos intensos o resultarían excepcionales o puntuales y no habituales en dicha profesión o se pueda llegar a infringir como también se aduce, la normativa sobre consumo de tabaco en lugares públicos, que en ningún caso en cuanto que tales comportamientos de producirse, por contrarios a la legalidad, tampoco podrían justificar en consecuencia la IPT que de manera subsidiaria postula.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de JAÉN, en fecha 13 de noviembre de 2019, en Autos núm. 154/19, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.183/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.183/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'