Sentencia Social Nº 2071/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001102

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000052 /2015 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000363 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL)

Abogado/a:JOSE MANEIRO GARCIA

Procurador/a:LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Aurelia

Abogado/a:MARIA DEL MAR PEREZ VEGA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a dieciséis de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000052 /2015, formalizado por el letrado José Maneiro García, en nombre y representación de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), contra la sentencia número 375 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000363/2014, seguidos a instancia de Aurelia frente a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Aurelia presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 375 /2014, de fecha treinta de Septiembre de dos mil catorce , por la que estimó se la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primeiro.- Aurelia , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea por conta e orde da entidade ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU (adicada á actividade de programación, consultaría e outras actividades relacionadas coa informática) coas seguintes circunstancias laborais:

Antigüidade: dende o 16 de outubro de 2006.

Categoría profesional: gestora telefónica.

Funcións: chamadas a clientes para as vendas 1&1 MiWeb,vendas de pack completo para crear e xestionar a páxina web e xestión de chamadas telefónicas segundo a aplicación informática.

Centro de traballo: avenida Benigno Rivera, núm. 101, polígono de O Ceao, Lugo.

Tipo de contrato: indefinido.

Xornada: de luns a venres de 10:00 a 16:00 horas.

Salario (a efectos de despedimento):

Contía de 933,35 euros mensuais, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Segundo.- Mediante un escrito do 16 de xaneiro de 2014 ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU procedeu ó cesamento da relación laboral con efectos dende esa mesma data. A carta de despedimento, por motivos disciplinarios e que non foi notificada ós representantes dos traballadores, tiña o seguinte contido literal:

Terceiro.- Os tempos de atención de chamadas e páxinas web de conexión que se recollen na carta de despedimento da traballadora os días 2, 3, 7 e 8 de xaneiro de 2014 correspóndense cos reais.

Cuarto.- Na campaña na que Aurelia prestaba servizos os traballadores/as eran informados dos obxectivos de vendas e non dos tempo de conexión. Para a realización dos seu traballo, os traballadores/as tiñan acceso a internet, podendo navegar polas páxinas que tiñan contratadas os clientes ou acceder a outras. A empresa non subministrou ós traballadores/as unha listaxe de páxinas que podían ser consultadas durante a execución do traballo, sen que se lles informase expresamente tampouco da imposibilidade de emprego de internet durante os tempos de descanso. Quinto.- Aurelia nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as.

Sexto.- O 26 de febreiro de 2014 celebrouse o acto de conciliación ante o SMAC, sen a avinza.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

DECISIÓN 1. Acollo a demanda formulada por Aurelia contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU de tal xeito que: Declaro improcedente o despedimento con efectos dende o 16 de xaneiro de 2014 Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU a que no prazo de cinco días a contar desde a notificación desta resolución opte, comunicándolo a este Xulgado, entre readmitir a Aurelia no seu posto de traballo ou indemnizarlie pola extinción da relación laboral coa cantidade de 9.391,14 euros. Para o caso de optar pola readmisión, o demandado deberá aboar tamén a Aurelia , como salarios de tramitación, a cantidade de 30,69 euros por cada un dos días existentes entre o 16 de xaneiro de 2014 e a data de notificación desta resolución. 2. Non se fai expresa imposición de custas a ningunha das partes.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido interpuesta por la actora, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa, construyendo su recurso en base a tres motivos: el primero de los motivos lo es al amparo del art. 193 b) de la LRJS , en el que pretende la revisión de los hechos declarados probados y en los dos siguientes motivos, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.-Como adelantábamos, en el primer motivo de su recurso, la empresa recurrente pretende la revisión fáctica de la sentencia que se concreta en la adición de un nuevo hecho probado que sería el cuarto para decir que. 'Para saber que conexiones realizaba el puesto de trabajo de doña Aurelia , se presenta en el CD en el que figura la relación de páginas web visitadas desde el puesto de trabajo de la teleoperadora los días 2, 3, 7 y 8 de enero de 2014, (archivo 'RELACIÓN DE WEBS'). De esta hoja o base de datos se ha extraído la relación que se incluye en la página 7 de la carta de despido mencionada. En la columna 3 por la izquierda señalada como Long Time se señala la fecha y la hora de dichas conexiones con lo que permite asociarlas a una situación concreta del puesto de trabajo'.

Se ampara en el documento nº 7 de la empresa demandada (folio 71) y documento nº 8 (folios 73 y ss.). Se trata del informe pericial elaborado a instancia de la empresa recurrente. Que sin embargo no es preciso acceder a la revisión que se pretende, toda vez que ya constan en autos los hechos precisos para resolver la cuestión litigiosa, y la redacción que ahora se propone no aporta ningún elemento relevante a la sentencia recurrida, y lo que es más importante, no se detecta error en la juez de instancia a la hora de su redacción, de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LRJS , en relación con el artículo 348 de la supletoria LECiv , que justifiquen la modificación que se interesa. Es a la juzgadora de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

TERCERO.-Por lo que se refiere al primer motivo de censura jurídica de la sentencia recurrida, en el mismo se alega la infracción de los arts. 54 y 55 del ET en relación con los arts. 66 y 67 del Convenio colectivo estatal del sector de Contact-Center (BOE de 27-7-2012). Se alega, en síntesis, en dicho motivo que la facultad sancionadora de la empresa ha sido correcta, dado que la trabajadora ha incurrido en trasgresión de la buena fe contractual, lo que supone falta muy grave, la cual se acredita a través de las conexiones a internet de la actora que son meramente particulares según informe del área de informática, lo que además se produce de forma excesiva.

Se ha acreditado en el caso concreto que la trabajadora había suscrito contrato de trabajo en el cual expresamente se incluía una cláusula por la cual tomaba conocimiento y suscribía la prohibición empresarial de utilizar los recursos tecnológicos de la compañía sólo para asuntos relacionados con el negocio; así como también a la posibilidad de revisión y control por parte de la empresa. No se ha cuestionado en autos las facultades de control de la empresa ni la vulneración de los derechos de privacidad o intimidad de la trabajadora despedida, de modo que la cuestión litigiosa se ha ceñido a determinar la gravedad de la conducta de la trabajadora en atención a las circunstancias concurrentes. En todo caso, debe traerse a colación una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013 que, en un supuesto similar al aquí examinado, deniega el amparo solicitado (Recurso núm. 2907-2011) y considera que la conducta empresarial no ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones o la intimidad del trabajador, porque la habilitación por la empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral estuviera expresamente prohibido, impiden considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial y que el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto del contenido existente en el ordenador de la entidad empresarial.

Los hechos imputados a la actora hacen referencia exclusivamente a la trasgresión de la buena fe contractual y al abuso cometido por la trabajadora quién en tiempo de trabajo ha accedido a páginas de internet, entre las cuáles, si bien hay algunas que están relacionadas con asuntos de la compañía (clientes), la mayoría son páginas web en principio ajenas a la misma.

La juez de instancia ha eliminado del debate el hecho imputado en la carta de despido de que, además, el tiempo de conexión con esas páginas web fuera sustancialmente más elevado que el tiempo dedicado a llamadas comerciales de trabajo, aduciendo que no se le está imputando una falta de rendimiento o de productividad, ni tampoco se le ha informado (léase, exigido) determinados tiempo de conexión, sino tan sólo la consecución de objetivos, de modo que concluye que los tiempos de conexión son irrelevantes en sí mismos considerados.

Este modo de proceder en el enjuiciamiento no resulta ajustado a derecho. La juez ha declarado probado en el hecho probado tercero que los tiempos de atención de llamadas y los tiempos de conexión a las páginas web que se detallan en la carta de despido se corresponden a la realidad. Y la conducta imputada es la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza que supone la conducta consistente tanto en la utilización de los medios de la empresa para acceder a internet, como el tiempo que a ello se emplea en comparación al tiempo efectivamente dedicado a las llamadas objeto de su trabajo. Esa conducta es la que debe ser objeto de enjuiciamiento de forma indisoluble, sin perjuicio de analizar las circunstancias concurrentes también puestas de manifiesto por la juzgadora.

De este manera, en primer lugar debe decaer el argumento de que la conducta imputada es tan sólo la falta grave del art. 66 8º del convenio colectivo, pues la conducta imputada es la trasgresión de la buena fe contractual que aparece tipificada como falta muy grave en el art. 67 del mismo convenio, así como en el art. 54 1º d) del ET .

En segundo lugar, se aduce que la empresa no entregó una relación de páginas web a las cuáles estaba prohibido su acceso. Este argumento debe ser rechazado por ser de imposible cumplimiento habida cuenta el elevado número de páginas web a las que se puede acceder en la actualidad a través de internet; así pues la empresa cumple con advertir de que el acceso a internet a través de los ordenadores de la empresa no puede servir para usos o fines privados. Debe añadirse que tampoco es necesario que la empresa incluyera en la prohibición del uso de internet para fines privados, tanto el tiempo de trabajo como el tiempo de descanso, pues el tenor literal de la prohibición es omnicomprensivo de ambos, al señalar que 'los recursos tecnológicos de la compañía sólo debe ser usados para asuntos relacionados con el negocio'.

Por último, que el acceso a esas páginas web fuese para fines privados y no para fines de la compañía resulta evidente, no sólo de la propia naturaleza de las páginas visitadas (periódicos, empresas de viajes, foros de deportes, lectura, etc.), sino del tiempo dedicado a esas consultas, lo que hace decaer las razones introducidas en la vista por la testigo Sra. Ortigosa, esto es, que las páginas quedan abiertas mientras se hacen otras actividades, pues, no hay otras actividades, ya que la actividad laboral de la actora se ciñe a las llamadas a clientes para la venta del producto 1&1 MiWeb, (venta de pack completo para crear y gestionar la página web), así como y la gestión de llamadas telefónicas según la aplicación informática (hecho probado primero), lo que no justifica la conexión a páginas web durante prácticamente todo el tiempo efectivo de trabajo, pues tan sólo constan como trabajadas una hora y media del total de seis horas de trabajo. El hecho de que sea preciso consultar alguna página web a requerimiento de los propios clientes justificaría un uso y un tiempo de conexión mucho menor del que se ha acreditado.

Por tanto, nos encontramos con que la trabajadora ha actuado en contra de lo ordenado por la empresa y utilizando la jornada laboral para ello. Por ello, la gravedad de la sanción se encuentra acorde con la gravedad de la conducta. En definitiva, la actora durante el ejercicio de sus funciones incumplió reiteradamente las órdenes de no utilizar Internet para actividades privadas y empleó una buena parte de su actividad laboral en dichas prácticas. La actuación de la empresa con respecto a Internet ha sido clara, con lo cual la actora de forma consciente y voluntaria incumplió prohibiciones empresariales, lo que supone un perjuicio para la empresa. Por otra parte el empleo de tiempo de trabajo reiteradamente durante la jornada laboral en actividades ajenas al trabajo supone quebrar la buena fe contractual, pues el uso no es escaso y limitado sino generalizado, con lo que la calificación efectuada en la sentencia de instancia al considerar la improcedencia del despido no es correcta.

CUARTO.-En todo caso, procede resolver el último motivo del recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS en el que se alega la infracción del art. 55 del ET en relación al art. 68 del Convenio colectivo referido a la exigencia de comunicar a los representantes legales de los trabajadores las sanciones por faltas graves o muy graves. Señala la empresa recurrente que el incumplimiento de dicho requisito no supone un defecto formal que lleve aparejada la improcedencia del despido

El art. 55.4 del ET en relación con el art. 108.1 de la LRJS señala que el despido disciplinario será calificado como improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el art. 55.1 del ET . El primer apartado de este último precepto regula los requisitos legales de forma del despido pero advierte que 'Por convenio Colectivo podrá establecerse otras exigencias formales para el despido', y el incumplimiento de tales exigencias convencionales llevará también aparejada la calificación de improcedencia.

Como dijimos en nuestra reciente sentencia de 28 de octubre de 2014 (Recurso nº 2688/2014 ) en relación a este requisito, el Convenio Colectivo impone la comunicación al representante de los trabajadores sin que a tal efecto baste que la misma se produzca con posterioridad, puesto que el art. 68 habla de que tal comunicación es 'para proceder a la imposición de las anteriores sanciones' por lo que es evidente que tiene que ser previa o simultánea a la imposición y no posterior, por lo que no se cumple el requisito formal exigido por el precepto convencional cuando la comunicación es posterior. En este caso, la juez hace referencia a que la empresa remitió correo a la representación legal de los trabajadores (folios 173 y 174 de autos) en fecha 19 de mayo de 2014, y ello con relación a los despidos producidos en enero de 2014, distinguiendo si el mismo era disciplinario o por razones objetivas, lo que en efecto no cumple con las exigencias convencionales, de modo que la improcedencia del despido debe confirmarse por el incumplimiento de este requisito formal. En definitiva, procede confirmar el criterio del Juzgador de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS , procede imponer las costas del recurso a la empresa vencida que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo en proceso por despido promovido por doña Aurelia frente a la empresa recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las costas del recurso a la empresa vencida que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.