Sentencia Social Nº 2071/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1825/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1825/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/008203

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/008203

SENTENCIA Nº: 2071/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 798/16, seguidos a su instancia frente aFREMAP, sobre Reintegro de Gastos Médicos (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante presta servicios por cuenta y órdenes del Centro de Formación de Somorrostro con categoría profesional de profesor; la empresa está asociada a FREMAP que cubre las contingencias profesionales.

2).- El día 23 de enero de 2015, cuando el trabajador se encontraba desarrollando sus funciones en el Taller de Motores de Lanberri, sufrió una caída golpeándose la muñeca y el brazo derecho con la pata del elevador. Acudió al servicio de urgencias de la Clínica Intermutual de Euskadi, siendo diagnosticado inicialmente de contusiones múltiples en miembro superior, no apreciándose lesión ósea ni fractura, siendo remitido a control por la Mutua.

3).- El 26 de enero de 2015 acude a la Mutua para control. A la exploración presentaba: no evidentes signos inflamatorios ni esquimosis; dolor a la presión en cara externa del codo y dorsal proximal de antebrazo; no dolor al forzar varo valgo; flexo extensión completa, limitación dolorosa de la pronosupinación; no puntos dolorosos a la palpación de muñeca; movilidad activa de muñeca completa sin dolor.

Por la Mutua se solicita TAC para descartar fractura cabeza radio, que es informado sin hallazgos de interés.

4).- El trabajador permaneció en situación de IT desde el 23 de enero de 2015 hasta el 27 de enero de 2015, fecha en que pide el alta voluntaria.

5).- El 3 de febrero de 2015 se realiza RM de muñeca derecha que es informada como: Adelgazamiento de la porción central del fibrocartílago triangular en su vertiente radial en el contexto de una posible distención de la inserción cubital del propio fibrocartílago con posible sinovitis, principalmente en su vertiente dorsal. Lengüeta líquida pericubital inespecífica. Resto de estudio sin hallazgos de interés.

Por la Mutua se pauta tratamiento rehabilitador.

A pesar de la rehabilitación persiste dolor en cara cubital de muñeca derecha y distal de antebrazo; por lo que es citado para valoración por el Dr. Ildefonso , que en fecha de 11 de marzo de 2015 diagnostica de dolor selectivo a la presión de estiloides cubital, proponiendo tratamiento de infiltración, al que el paciente se niega.

6).- El día 30 de abril de 2015 el Dr. Samuel diagnostica rotura de la vaina del tendón cubital posterior, y propone Intervención Quirúrgica reparadora.

El trabajador puso tal diagnóstico en conocimiento de la Mutua que citó al actor en fecha de 25 de mayo de 2015 en el Centro Intermutual de Euskadi a fin de ser explorado por otro traumatólogo, Dr. Adolfo ; solicitada RMN en fecha de 26 de mayo de 2015 que es revisada el 27 de mayo de 2015, se informa de varianza cubital discretamente positiva con desdibujamiento de la inserción cubital del fibrocartílago triangular y muy tenue patrón de edema óseo posiblemente residual; concluyendo el equipo de traumatología que no debe ser intervenido porque este tipo de lesiones suele recuperarse espontáneamente.

7).- En fecha de 28 de mayo de 2015 el trabajador es intervenido quirúrgicamente por el Dr. Samuel objetivándose pequeña rotura de la vaina del tendón cubital posterior y distensión del techo del complejo triangular de la muñeca.

8).- Los gastos ascienden a: 250 euros en concepto de gastos de anestesia, 2.500 euros en concepto de honorarios por intervención quirúrgica y ayudantía, y 640 euros por gastos de factura por inestabilidad radial.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando íntegramente la demanda presentada por Jesús Carlos frente a Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Fremap, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de septiembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 30 de septiembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 18 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión de fondo que se dirime en el presente recurso no es otra que la de determinar si es conforme a derecho la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional de instancia de no apreciar razones de urgencia vital que justifiquen el reintegro de los gastos médicos soportados por el demandante como consecuencia de la intervención quirúrgica de la muñeca derecha a la que se sometió en una clínica privada el día 28 de mayo de 2015, cuyo importe total asciende a 3.390 euros.

La Magistrada 'a quo' declara probado que el 23 de enero de 2015 el actor sufrió un traumatismo en la muñeca derecha en el desarrollo de su actividad laboral del que fue tratado por los servicios médicos de la Mutua aseguradora de los riesgos profesionales, que le practicaron diversas pruebas diagnósticas y le prescribieron rehabilitación. El 11 de marzo siguiente persistía la clínica dolorosa a la presión del estiloides cubital, ante lo que se le pautó una infiltración, a la que se negó. El 30 de abril acudió a un especialista privado que le diagnóstico 'rotura de la vaina del tendón cubital posterior', con indicación quirúrgica, lo que el interesado puso en conocimiento de los facultativos de la entidad colaboradora, los cuales, a la vista del resultado de la nueva RM practicada el 26 de mayo de 2015, consideraron innecesaria la cirugía por tratarse de lesiones que se suelen recuperar espontáneamente. En el curso de la operación quirúrgica llevada a cabo por el especialista privado el 28 de ese mismo mes se detectó una pequeña rotura de la vaina del tendón cubital posterior y una distensión del techo del complejo triangular de la muñeca afectada.

A partir de esta premisa fáctica, y después de precisar que el alcance del control de los tribunales del orden social queda limitado a la determinación de si concurre o no una situación de urgencia vital, la juzgadora la excluye con base en una doble consideración:

1ª) El demandante no aportó una prueba pericial contradictoria que avalase la opción quirúrgica y demostrase el error de los facultativos de la Mutua al rechazarla, habiendo propuesto únicamente la declaración testifical del facultativo que le intervino, al que entiende interesado en defender su criterio.

2ª) No se ha acreditado que la operación fuese perentoria e inaplazable; razona la juzgadora que el especialista que la realizó manifestó que de no haberse intervenido se habría desarrollado una artrosis, que no habría aparecido de forma inmediata sino con el transcurso de los años, por lo que en modo alguno puede hablarse de un supuesto de urgencia vital.

SEGUNDO.-Son dos los motivos de impugnación de la resolución de instancia que formula la representación letrada del actor, de los cuales el primero, con apoyo en los informes del especialista privado que cita, en el testimonio que prestó en el acto de juicio y en las fotografías de la operación, pretende completar la redacción del hecho probado séptimo de la sentencia con la indicación de que de no haberse realizado no se habría reparado la lesión, si bien de la lectura de los documentos invocados y de la visión de las imágenes alegadas así como del desarrollo del motivo se desprende que el único y verdadero soporte de la adición que interesa son las manifestaciones realizadas por el citado doctor.

El motivo así formulado deviene inaceptable por diversas razones. En primer lugar, porque el elemento probatorio que realmente lo sustenta es la declaración de un testigo perito, esto es, de un experto que tiene una relación directa y previa con los hechos del caso, figura contemplada en el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dentro de la prueba testifical, medio de prueba que resulta inhábil a los fines pretendidos. En segundo término, el texto cuya inclusión se insta no recoge un hecho de la realidad susceptible de comprobación objetiva sino un simple juicio de valor impropio del apartado histórico de una sentencia laboral. En tercer lugar, la juzgadora ya ha ponderado la opinión expresada por tal especialista y la ha rechazado con un argumento que se atiene a las reglas de la sana crítica, cuál es el interés que tiene defender su criterio y en que éste es opuesto al de los especialistas que venían atendiendo al actor sin que se hayan practicado pruebas dirimentes.

TERCERO.-En el segundo motivo que hemos de resolver, el recurrente denuncia la infracción del artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre . Aduce, en síntesis, que concurre una situación de urgencia vital, manifestada en el diagnóstico, por un especialista de la medicina privada, de una rotura del tendón cubital posterior, no detectada por los facultativos de la Mutua que, de no haber sido reparada de manera inmediata, habría provocado la pérdida de parte de la funcionalidad de la muñeca y de la mano derecha.

Se sostiene, en definitiva, que estamos en presencia de un supuesto de urgencia vital en el contexto de la denegación, por parte de los servicios médicos de la Mutua demandada, del remedio terapéutico adecuado a la verdadera lesión concurrente - la rotura del tendón cubital posterior- como consecuencia de su falta de diagnóstico por los facultativos de la entidad colaboradora.

Planteada la censura en los términos expuestos debemos afirmar ante todo la competencia del orden social de la jurisdicción para el conocimiento de la reclamación de reintegro de gastos pues la misma no encuentra fundamento en la prestación defectuosa de la asistencia sanitaria por parte de la Mutua, sino en la existencia de una situación de urgencia vital, a lo que no es óbice que la misma se produzca en relación con un pretendido error de diagnóstico, pues como señala la sentencia de 8 de mayo de 2012 (Rec. 2404/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , los supuestos de urgencia vitaly denegación de asistencia no se presentan normalmente en su pureza conceptual, sino que más generalmente lo hacen en circunstancias que ofrecen una compleja mezcla de las características de una y otra figura.

Sentado lo anterior, la Sala no puede compartir el primer argumento que emplea el órgano de instancia para desestimar la demanda, pues ha quedado acreditado que los especialistas de la Mutua no diagnosticaron la rotura de la vaina del tendón cubital posterior, lo que se debió a la falta de realización de las pruebas diagnósticas idóneas a tal fin, limitándose a reiterar la práctica de una RM en la que no se objetivó la rotura, que si se detectó en las pruebas complementarias efectuadas por el especialista privado (cinerradiografía y ecografía), hallazgo cuya realidad resultó adverada en el acto quirúrgico. Fue esa falta de diagnóstico la que llevó a los médicos concertados con Fremap a descartar la cirugía.

Sin embargo, sí que hay que coincidir con la juzgadora en que en la situación descrita no concurren las notas de urgencia y carácter vital de la atención, salvo que se entienda que son perentorios y vitales todos los procesos de curación de lesiones o dolencias, lo que no resulta admisible dado el carácter excepcional del supuesto de expansión del derecho a la protección sanitaria del que conoce la jurisdicción social, que difiere de aquellos en los que lo que se solicita es una indemnización por el funcionamiento anormal de los servicios públicos de salud, comprendidos los prestados por las Mutuas como entidades colaboradoras de la Seguridad Social, vía por la que pudo haber optado el actor que en su lugar se decidió por la que dió lugar a este procedimiento, lo que conlleva que la misma deba sujetarse a los requisitos previstos en la norma cuya infracción se acusa, sin que resulte aceptable una aplicación extensiva de un supuesto excepcional que desnaturalice el concepto 'urgencia vital'.

En tal sentido, si como apuntan las sentencias de 13 de noviembre de 1997 (Rec. 1048/95 ) y 16 de febrero de 1998 ( CGPJ ROJ STS 12852/1988), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el término 'urgente' que califica la necesidad vital de asistencia, implica perentoriedad y supone que la medida terapéutica es inaplazable, de forma que cualquier demora conlleva un peligro grave para la integridad del paciente, en la intervención enjuciada no se hacía presente esa inmediatez o premura, en tanto que, sin sufrir perjuicio alguno por ello, el demandante pudo diferir en el tiempo la operación y agotar otras medidas como denunciar ante la Inspección Médica la negativa de la Mutua, aportando las pruebas diagnósticas realizadas por el especialista privado (que no consta entregase a los facultativos de la entidad colaboradora).

Tampoco cabe apreciar el carácter vital de la asistencia que como aclara ese mismo Tribunal en su sentencia de 25 de abril de 2003 (Rec. 4238/03 ), es un requisito distinto de la urgencia inmediata de la misma. Los padecimientos del actor se limitaban a un dolor en la muñeca derecha que ni siquiera le impedía desarrollar su actividad laboral, sin que el retraso en su tratamiento quirúrgico le pudiera ocasionar un daño irreparable a su integridad física. La intervención podía ser necesaria para eliminar las molestias y evitar el riesgo de que a medio o largo plazo se desarrollase una pseudoartrosis, pero no era apremiante ni vital.

No se cumplen, por tanto, los requisitos legalmente establecidos para tener derecho al reembolso de gastos por la utilización de servicios ajenos a los del Sistema de Seguridad Social, por lo que al declararlo así, la sentencia de instancia no incurrió en la vulneración que se le achaca. Procede, pues, su confirmación y la desestimación del recurso entablado por el beneficiario.

CUARTO.- Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a imponer al actor, que goza del beneficio de justicia gratuita, las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Carlos frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , en proceso sobre Reintegro de gastos médicos, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-296-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-296-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.