Sentencia SOCIAL Nº 2071/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 166/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 166/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2071 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo nº 151,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Huelva, ha sido Ponente la ILMA. SRA.
DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 31/17 se presentó demanda por D. Jose María , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Asepeyo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/10/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. -Don Jose María , nacido el NUM000 de 1951, DNI NUM001 , de profesión autónomo, afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 , estuvo de alta en el RETA desde el 1 de agosto de 2011 al 30 de septiembre de 2014 y desde el 1 de julio de 2016 en adelante, asociado a la mutua codemandada Asepeyo, para la cobertura de las contingencias comunes.

II .-El demandante estuvo en situación de IT desde el 29 de septiembre de 2014 por pielonefritis neón, neoplasia maligna vejiga, derivada de enfermedad común. Una vez agotada con fecha 28 de septiembre de 2015 la duración máxima de 365 días de la IT, la entidad gestora reconoció prórroga por un máximo de 180 días, indicándose que la prestación de IT que venía percibiendo le sería abonada a través del mismo organismo por el que le había venido percibiendo hasta entonces, se decir, Asepeyo.

III .-En expediente de incapacidad permanente número NUM003 promovido ante el INSS la Dirección Provincial resolvió denegar la situación de IP en grado alguno al actor, con fecha efectos de 6 de abril de 2016, por no alcanzar las lesiones padecidas por el demandante, en concreto carcinoma vesical tratado, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente al no presentar menoscabo alguno.

IV .-El 20 de junio de 2016, derivado por su médico atención primaria, acudió al servicio de cardiología del SAS emitiéndose ' hoja de anamnesis' al folio 108 -por reproducido- en el que se establecía el siguiente juicio clínico: 'derivado por MAP por sobre todo, cansancio, disnea, astenia y malestar torácico mal definido de varios meses de evolución y sin progresividad semiólgica. Vida activa razonablemente tolerada. Sugiere CF apropiadas según edad. Sin datos, sugestivos habituales, no ortopnea ni DPN. No edemas en miembros inferiores. No palpitaciones ni presíncopes. Tensión arterial habitual en torno a 140/90 mmhg'.

El especialista estableció el siguiente Plan de actuación: 'Pido ecocardiografía reglada y ergometría valorativa y holter rítmico cardiaco 24 horas. Iniciar AAS 100 mg un comprimido almuerzo, Omeprazol 20 mg un comprimido en desayuno, Atorvastatina 40 mg un comprimido en cena. Además Bisoprolol 2,5 mg un comprimido en desayuno y Mononitrato Isosorbida Retard 50 mg medio comprimido en desayuno. Lo que se suspenderá en 48 horas antes al Test de esfuerzo según explicamos. Resto mismo tratamiento el momento'.

V .- Como se indicó anteriormente desde las 0 horas del día 1 de julio de 2016 el actor se asoció a la mutua ASEPEYO para la cobertura de IT derivada de contingencias comunes como autónomo, conforme al documento de adhesión al folios 68 y ss, que se da por reproducido. Asimismo el demandante se dio de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores con efectos de 1 de julio de 2016 para prestar servicios de mensajería, recadero y reparto en el grupo epígrafe/sección y a 8495/1 (folios 71 siguientes por reproducidos), permaneciendo en dicha situación.

VI .-El actor causó baja médica el 18 de julio de 2016 con diagnóstico de 'fatiga por calor transitoria' derivado de enfermedad común permaneciendo en IT al menos hasta el 24 de marzo de 2017.

VII .- En fecha de 1 de agosto de 2016 tuvo entrada en la mutua Asepeyo declaración de situación de actividad participada por el actor comunicando el cese temporal o definitivo de la actividad durante la situación de IT (folio 44 por reproducido).

VIII .- Mediante Resolución de la Dirección Provincial al folio 61 (por reproducido), dictada en expediente NUM004 se expone lo siguiente: '... Con fecha 18 de julio de 2016 el servicio público de salud le ha emitido la nueva baja médica los citados 180 días naturales siguientes a la resolución declarativa de incapacidad permanente.

Analizada la misma este Instituto nacional de la Seguridad Social ha resuelto declarar que el cuadro clínico que presenta es distinto e independiente del diagnosticado en el proceso anterior y, por tanto, se trata de un proceso nuevo de incapacidad temporal'.

IX .- En fecha 28 de julio de 2016 la Subdirección General de Recaudación en periodo voluntario de la TGSS certifica que el demandante se encuentra al corriente de las obligaciones de seguridad social al no tener pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la seguridad social (folio 50, por reproducido).

X .-El 1 de agosto de 2016 el actor presentó solicitud de pago directo de la prestación económica por IT a la mutua demandada correspondientes a la situación de IT iniciada el 18 de julio de 2016. Frente a ello mediante resolución de 15 de septiembre de 2016 la entidad colaboradora denegó el derecho a la prestación económica de IT iniciada el 18 de julio de 2016 al constar que se dio de alta en el RETA en fecha 1 de julio de 2016 con una base de cotización de 823,10 € siendo su patología previa al inicio de la actividad y no constando realizara actividad laboral alguna desde el 30 de septiembre de 2016.

XI .-El 25 de octubre de 2016 el actor formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada mediante resolución de 18 de noviembre de 2016 a considerar la mutua que no se aportaba ningún argumento que permitiera modificar el acuerdo adoptado con anterioridad.

XII .-La demanda que encabeza las presentes actuaciones se interpuso el 27 de diciembre de 2016.

XIII .-El importe de la base reguladora diaria asciende a 29,19 €.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Asepeyo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora, trabajador que solicitaba el abono de subsidio de Incapacidad Temporal por periodo que media entre el día 18 de julio de 2016 y 24 de marzo de 2017 periodo en el que permaneció de baja medica con un único diagnóstico de 'fatiga por calor transitoria', se alza en Suplicación la entidad mutual condenada al abono de la prestación invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado décimo y solicita que el ultimo párrafo quede redactado como sigue: Frente a ello mediante resolución de 15 de septiembre de 2016 la entidad colaboradora denegó el derecho a la prestación económica de IT iniciada el 18 de julio de 2016 al constar que se dio de alta en el RETA en fecha 1 de julio de 2016 con una base de cotización de 823,10 € siendo su patología de 20 de junio de 2016, previa al inicio de la actividad y no constando realizara actividad laboral alguna desde el 30 de septiembre de 2016.

A la rectificación instada no ha de accederse porque no se indica documento o pericia de la que extraer error de valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de instancia, cual requiere el artículo 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con lo cual, no quedando evidenciado ningún error, cuando el texto que contiene la sentencia, en lo que se pretende corregir es transcripción literal del acuerdo de la Mutua recurrente que obra al folio 8 de los autos, no procede la modificación instada.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 132.1.a) de Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en el articulo 6.4 del Código Civil, defendiendo la recurrente que el accionante ha actuado en fraude de ley, colocándose artificialmente en situación de percibir subsidio de Incapacidad Temporal que no hubiera podido percibir de otra manera.

Es de hacer constar que, no habiéndose logrado la revisión fáctica instada, ante el fracaso del motivo de recurso anteriormente estudiado, de los hechos probados de la sentencia controvertida tal como fueron redactados por la juzgadora de instancia ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como han declarado numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011, que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general, tomar en consideración otros hechos que no sean los declarados probados. Ha ha de precisarse que no se aplica en este supuesto el articulo 132 citado de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, porque tal texto legal, solo estuvo vigente hasta el 01 de Enero de 2016, lo que significa que ya no lo estaba a la fecha de la baja medica de la Incapacidad Temporal cuyo subsidio se reclama que data de 18 de julio de 2016. La referencia legal, ha de entenderse realizada al artículo 169 y 171 y 175.1 a) de Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por ser el texto en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, definiendo tales normas las situaciones determinantes de Incapacidad Temporal quienes son los beneficiarios y las condiciones de acceso a las prestación.

En el contexto, pues, de los hechos probados de la sentencia, ha de valorarse si resulta o no fraudulenta la conducta del actor y para definir lo que haya de considerarse fraude, a estos efectos, ha de atenderse a lo que al respecto ha consignado el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de Sentencia de 10 diciembre 2013 en la que expresa lo siguiente al respecto del fraude de ley: '... no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua.

El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma (la denominada norma de cobertura) que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma. El mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1687/2013) decía: La propia noción del fraude de ley que muy recientemente acotábamos diciendo que 'constituye una modalidad de fraude que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma' ( STS 10/12/13 -rcud 3002/12 -).

De otra parte, es consolidada doctrina que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 ( RJ 1993, 1174 ) -rcud 2655/91 -; 18/07/94 -rcud 137/94 -; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( SSTS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -; 04/02/99 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -.

Esta misma Sala en su sentencia de 12 de noviembre de 2014, (Recurso de Suplicación nº 221/14), siguiendo la doctrina anterior, estableció que el fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley, sin embargo no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, sólo puede obtenerse por vía de presunción humana, por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Pues bien, en el supuesto analizado, los hechos probados de la sentencia, hacen constar que el actor, tras largo proceso de Incapacidad Temporal que terminó por alta médica y sin ser reconocido el actor en situación de I. Permanente, suscribió con la Mutua recurrente documento de asociación que cubría las prestaciones de Incapacidad Temporal con fecha 1 de julio de 2016, causando baja medica que dio lugar al proceso de Incapacidad Temporal cuyo subsidio se reclama, el 18 de julio de 2016 con diagnostico 'fatiga por calor transitoria', permaneciendo el tal situación y sin variación de diagnostico, hasta el día 24 de marzo de 2017, resultando este proceso de Incapacidad Temporal distinto y diferenciado del anterior que había concluido con anterioridad, tal como lo declaró el Instituto Nacional de la Seguridad Social y se recoge en el hecho probado octavo, lo que aceptan todas las partes.

En estas condiciones, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo es un derecho reconocido expresamente en el artículo 35 de la Constitución y que no puede impedirse el ejercicio de tal derecho a quien padezca alguna afección no impeditiva a efectos laborales, no es posible extraer el ánimus defraudatorio de la conducta del demandado y aunque con carácter previo al alta en la Mutua que recoge el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, fue atendido medicamente en hospital publico, por lo que parecen ser problemas cardíacos,( hecho probado IV), ni puede deducirse que tales problemas resultaran entonces impeditivos para reiniciar actividad laboral, ni causó baja medica por tales afecciones, sino por 'fatiga por calor transitoria', casi un mes después de aquella atención medica. Es verdad que este diagnostico es muy inespecífico y llama la atención que el mismo no se variara durante todo el periodo que el trabajador permaneció de baja medica, pero es lo cierto que no consta variación, ni siquiera cuestionamiento de la Mutua que no llamó al trabajador para ser examinado médicamente, limitándose a denegar el abono del subsidio, mes y medio después de haber sido solicitado. También es verdad que no consta realización de actividad del actor desde septiembre de 2014, pero es también cierto que a la fecha de la baja medica se encontraba el trabajador en alta en RETA y tal alta en el régimen no ha sido dejada sin efecto.

De todos estos datos, no es dable colegir, aplicando las reglas de la lógica humana, que las dolencias del trabajador previas al alta, le impidieran asumir quehaceres laborales y, de esta manera, no queda evidenciado que toda su actuación fuera tendente a generar una situación, a través de la que acceder a una prestación de seguridad social, subsidio de Incapacidad Temporal, que de otro modo no podría lucrar y habiéndolo entendido de de tal modo la sentencia de instancia, no contiene las infracciones que se le imputan y previa desestimación del recurso ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, contra la sentencia dictada en los autos nº 31/17 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Huelva, en virtud de demanda formulada por D. Jose María , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Asepeyo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena a la Mutua recurrente, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.-euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Se decreta la pérdida por la recurrente de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0166.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0166.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.