Sentencia Social Nº 2072/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2010 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 595/10 -G- Sentencia nº 2072/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a uno de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2072/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba en sus autos nº 1344/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Eladio contra PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A., HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día veintitres de diciembre de dos mil nueve por el juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Eladio (NIF NUM000 ) ha trabajado para la empresa PROSEGUR Cía. de Seguridad , S.A., dedicada a la seguridad privada y domiciliada en la Avda. Paula Montal, 6 (Córdoba), con contrato de carácter indefinido , antigüedad -incluidas varias subrogaciones de otras empresas, la inmediata anterior CESS- que data del día 15/10/01, categoría profesional de vigilante de seguridad , salario módulo de 1.199,19 ?/mes (39,42 ?/día), y sin ostentar o haber ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los demás trabajadores.

(Trabaja para PROSEGUR desde el 01/10/05, fecha en la que se subrogó en el contrato que mantenía con CESS, con antigüedad de 15/10/01. Esta es la fecha que se le facilitó por esta empresa a PROSEGUR, reseñándose en todas las nóminas. Anteriormente, constan otros dos contratos, de duración determinada , con CESS: desde el 04/05/00 al 02/10/01 y desde 03/04/01 al 01/10/01; sin embargo, se desconoce su naturaleza concreta).

Segundo.- El día 23/07/09 PROSEGUR le notifica, vía burofax, que a partir del 01/08/09, el servicio de vigilancia en las instalaciones del cliente DIA, sita en el Polígono Gualdalquivir y en la C/ Diamante esq. Platino s/n, ha sido adjudicada a la empresa HALCÓN Seguridad.

Por tanto y según lo estipulado en el art. 14 del Convenio Colectivo el 01/08/09 pasará Vd. a la plantilla de la nueva empresa adjudicataria.

Tercero.- El 31/07/09 el actor se dirige a Halcón, requiriéndoles para que le manifiesten los turnos y los horarios de trabajo del citado servicio a partir del 01/08/09, como consecuencia de la subrogación laboral de la que he sido objeto por su parte.

HALCÓN Empresa de Seguridad y Vigilancia , S.L. le responde, informándole de que no procede su subrogación en el Servicio del "Supermercado Día tienda n° 2.478 del Polígono Gualdalquivir.

Puesto que el número de horas contratadas sólo da para subrogar a un trabajador, dicha subrogación corresponde a D. Raúl por encontrarse con contrato de obra o servicio adscrito exactamente al servicio anteriormente mencionado".

Cuarto.- HALCÓN envía escrito a PROSEGUR el 27/07/09 solicitándole la documentación necesaria para la subrogación del personal de esa empresa adscrito al servicio de DIA, S.A. (tienda n° 2.478 del Pol. Gualdalquivir), según el art. 14 del Convenio .

PROSEGUR le contesta por el mismo medio, indicándole que proceden a la subrogación de:

- D. Raúl

- D. Eladio

También le remiten la documentación donde constan su antigüedad , tipo de contratación (la del primero citado data del 24/03/09 y es un contrato temporal), salario, etc.

HALCÓN contesta a PROSEGUR el día 28/07/09 exponiendo su negativa a subrogar al hoy actor por no cumplir los requisitos del citado art. 14 y le devuelve su documentación. Además, el 31/07/09 comunicó al INEM la subrogación respecto de Raúl .

PROSEGUR, por su parte, remite burofax a HALCÓN (entregado el 29/07/09) diciéndole que finalmente el trabajador subrogado a su plantilla será Eladio porque ejercen la facultad del art. 14.C).1.4 del Convenio respecto de Raúl, que permanecerá en su plantilla , requiriéndoles su documentación. Esta decisión también se notificó a este trabajador por telegrama el día 28.

Quinto.- Desde el 24/03/09 D. Raúl y desde septiembre/08 el actor, eran los vigilantes de seguridad asignados al servicio del citado establecimiento DIA, aunque éste último, esporádicamente, también prestaba otros servicios.

Sexto.- El Sr. Raúl presta servicios para HALCÓN.

Séptimo.- El 17/08/08 se presentó la papeleta y el 03/09/09 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandada HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L., que es impugnado por la parte actora y por PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la Sentencia de Instancia que condena por el despido del actor a la empresa HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L., por no subrogarlos con efectos 1-8-2009, incumpliendo el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, ya que la cesante , PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A., eligió quedarse con el Sr. Raúl, que no tenía 7 meses de antigüedad en el centro DIA, art. 14 C.1 .4 de dicho Convenio , se alza en Suplicación, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 191 LPL, para modificar parte del Hecho Probado 4º, con base en los folios 145 a 148, 150 a 162, 166 a 191 y 201, del siguiente tenor: "Halcón comienza a prestar el servicio de Vigilancia en las instalaciones del cliente DIA sitas en el Polígono Guadalquivir y en las c/ Diamante esq Platino s/n el día 1/8/2009 siendo en dicho centro reducida la jornada de vigilancia a 9 horas diarias de lunes a sábado desde el día 8 de junio de 2009 , siendo la jornada diaria con anterioridad de 12 horas.

Halcón envía escrito a PROSEGUR el 27/7/09 solicitándole la documentación necesaria para la subrogación del personal de esa empresa adscrito al servicio de DIA S.A. (tienda nº 2478 del Pol. Guadalquivir), según el art. 14 del Convenio .

PROSEGUR le contesta por el mismo medio, indicándole que proceden a la subrogación de:

D. Raúl

D. Eladio

También le remiten la documentación donde constan la antigüedad, tipo de contratación:

En relación con Raúl, certificación de datos personales, nominas inclusión en el TC2 y contrato de trabajo a tiempo completo de obra y servicio determinado para su prestación en centro DIA polígono Industrial Guadalquivir Córdoba, antigüedad en la empresa y en el centro de trabajo desde el 24/3/2009.

En relación a Eladio, certificación de datos personales , nóminas inclusión en el TC2 y contrato de trabajo a tiempo completo indefinido con antigüedad del 14/10/2001.

PROSEGUR , por su parte remite burofax a HALCÓN (entregado el 29/7/09) diciéndole que finalmente el trabajador subrogado a su plantilla será Eladio porque ejercen la facultad del art. 14.c).1.4 del Convenio respecto de Raúl, que permanecerá en su plantilla, requiriéndoles su documentación. Esta decisión se notificó a este trabajador por telegrama el día 28.

El trabajador Sr. Raúl se subrogo con la empresa Halcón permaneciendo en vigor su contrato laboral de obra y servicio.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. Sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas , S.T.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis. 2°. Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia , pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" (arts. 316,348,376 y 382 de la LEC) , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o Administrativos) , no siendo este el caso de autos, porque tales documentos ya fueron expresamente valorados en la Instancia por las reglas del art. 97.2 LPL, no dándoles credibilidad para acreditar la reducción de jornada en DIA de los servicios de vigilancia, no evidenciándose el error que se alega.

SEGUNDO.- Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 LPL, se alega la infracción del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, BOE 10 de junio de 2005 .

Dicho artículo 14 establece: "ARTICULO 14 .- Subrogación de servicios.- Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puesto de trabajo , este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo , con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transportes de fondos, en base a la siguiente Normativa:

Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por resición, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios , la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso , obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo,cualquiera que sea la modalidad e contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias , cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Articulo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan , aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando existe un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Servicios de Transportes de Fondos

La empresa cesante determinará, de acuerdo con la representación de los trabajadores, el número de servicios prEstados , o "paradas", que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la Subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación. Tales servicios computarán para determinar el número de trabajadores que deben ser subrogados de acuerdo con las siguientes reglas y supuestos:

B.1. Población de más de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prEstados entre siete, y la media resultante entre seis.

B.2. Población de menos de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prEstados entre siete , y la media resultante entre cuatro.

La población de referencia será la capital o, en su caso, la ciudad de mayor población , de la provincia donde se encuentra el centro de trabajo de la Empresa cedente del Servicio.

B.3. Normas comunes a B.1 y B.2; En ambos casos:

La cantidad resultante, que es la jornada mensual a subrogar, se dividirá entre 162 horas y 33 minutos para 2005 y 2006, y entre 162 horas para 2007 y 2008, siendo el cociente de dicha operación el número de trabajadores que deben ser subrogados, multiplicado por la dotación del vehículo blindado. El cociente se incrementará a un entero cuando contenga decimal igual o superior a cinco décimas.

No obstante , si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y , consiguientemente, no procediese a efectuar ninguna subrogación de personal , si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes, la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

únicamente podrán subrogarse tripulaciones completas sin perjuicio de lo establecido en el apartado C.1.4 de este artículo .

Para la determinación de la trabajadores a subrogar, se estará a lo que acuerden los representantes de los trabajadores yla Dirección de la Empresa. A falta de acuerdo se procederá por sorteo , por categoría, en presencia de los representantes de los trabajadores.

En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados.

En el caso de que la empresa adjudicataria no tenga centro de trabajo en la localidad de prestación de servicios de transporte de fondos o manipulando de efectivo, quedará adscrito al centro de trabajo donde se realice el servicio adjudicado.

Contadores-Pagadores: La empresa que pierda un contrato de manipulación de efectivo (contaje)a favor de otra, ésta estará obligada a subrogarse en el número de contadores-pagadores resultante de dividir el importe de la facturación media mensual perdida de los últimos siete meses, entre 1700 euros.

No obstante , si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0?5 y, consiguientemente , no procediese efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

Obligaciones de la Empresas cesante y adjudicataria comunes para A) y B):

C.1 ADJUDICATARIA CESANTE: La empresa cesante en el servicio:

1.- Deberá notificar al personal afectado la Resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así, como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2.- Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo la prestación del servicio , o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si este fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación , con nombre y apellidos, fecha e nacimiento de los padres; Estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) fotocopia de las nominas, e los tres últimos meses , o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago. d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y , en su caso, Urgencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender , como único y exclusivo obligado:

Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y

b) La liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrán facultar de quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2. NUEVA ADJUDICATARIA: La Empresa adjudicataria del servicio:

1.- Deberá respetar al trabajador todos los Derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2.- No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no Superior a doce meses , si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta sus pensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

D) Subrogación de los Representantes de los Trabajadores.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Perso nal y los Delegados Sindicales, podrán optar , en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, salvo en los supuestos siguientes:

a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del art.1 8 grupo IV de la unidad productiva. En estos supuestos , los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios.", y del inalterado relato histórico de la Sentencia combatida , contenido en sus Hechos Probados, el actor, vigilante de Seguridad, con antigüedad de 15 de octubre de 2001 o indefinido, siendo su centro de trabajo, DÍA, así como residualmente otros, frente al Sr. Raúl , con antigüedad de 24 de marzo de 2009 y temporal, fue elegido por PROSEGUR CIA SEGURIDAD SA, empresa cesante, conforme articulo 10 del citado Convenio, como trabajador que reunía los requisitos para ser subrogado por la empresa entrando en el servicio desde el 1 de agosto de 2009, HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L., y optó, conforme artículo 14.c) 1.4 . , por quejarse con el Sr. Raúl , y al no querer HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L. subrogar al actor, sin acreditar causa legal, incurrió en un despido improcedente, como entendió la Sentencia de Instancia y por ello, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia , condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme, artº. 202.1 y 4 LPL, condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.L. frente a la Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Social numero Cuatro de los de Córdoba, en autos sobre despido , promovidos por Eladio frente a la recurrente y PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A. debemos confirmar dicha Sentencia condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la Sentencia sea firme, artº. 202.1 y 4 LPL , condenándole en costas , por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal, referente a la impugnación actora.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.