Sentencia SOCIAL Nº 2072/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1272/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1272 /17 -K- Sentencia nº 2072 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2072 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Matilde contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de los de Sevilla en sus autos nº 1155/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Matilde contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/02/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '-I- La actora, Matilde , obtuvo del Servicio Público de Empleo Estatal el reconocimiento de la renta agraria desde el 14 de septiembre de 2012, en virtud de 35 jornadas cotizadas, entre ellas del 10 al 21 de agosto de 2012 por su trabajo como peón eventual agrícola para la empresa Agrícola Espino S.L.U.

-II- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la finca Mata del Toro, sita en Carmona, explotada por la referida empresa en régimen de arrendamiento, el 16 de mayo de 2014, encontrando a 43 trabajadores realizando tareas de recolección de nectarina y melocotón, de los cuales 25 trabajadores estaban de alta en dicha empresa y el resto en otra subcontratada por la misma. Agrícola Espino S.L.U. contaba ese día con 79 trabajadores en alta.

El domicilio de la citada empresa que figura en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se haya en Guadalcanal, en una finca perteneciente a un tercero que la explota en propiedad.

Entre enero de 2012 y julio de 2014 dicha empresa tuvo en alta a 1.731 trabajadores, declarando la realización de 36.358 jornadas reales, con el desglose que obra los folios 152 y 153 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Dichas contrataciones se realizan por el número de días necesario para que el trabajador obtenga la prestación de desempleo, procediéndose a continuación a la contratación de nuevos trabajadores.

Las tareas del proceso productivo de la nectarina y el melocotón comprenden del 15 de marzo al 30 de junio de cada año.

-III- Mediante resolución de 11 de junio de 2015 del Servicio Público de Empleo Estatal, se acordó la extinción de la prestación o subsidio de desempleo percibido por el actor desde el 14 de septiembre de 2012 y el reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

-IV- Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La trabajadora interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 11 de junio de 2015 a virtud de la cual se le sancionaba con la extinción el subsidio por desempleo de trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrícola de la Seguridad Social desde el 27 de diciembre de 2012, con reintegro en su caso de las cuantías indebidamente percibidas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla de fecha 13 de febrero de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto, que serán agrupados en cuanto que lo permita el contenido de los mismos.



SEGUNDO .- Deberá resolverse inicialmente sobre la petición de unión a las actuaciones, de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de mayo de 2017 , propuesta por la recurrente con posterioridad a la interposición del recurso, por aparecer aquélla referida a la misma empresa hoy codemandada. Dicha unión se solicita como diligencia para mejor proveer. No puede acordarse la práctica de la diligencia para mejor proveer, hoy diligencia final en la terminología de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se reclama en los presentes autos, dado que no es posible en la fase de recurso de suplicación, que por su carácter extraordinario, no admite la introducción de elementos nuevos o afirmaciones fácticas diversas de las que fueron objeto de debate en la instancia conforme a lo previsto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las excepciones mismas contenidas en el expresado precepto.

Se trata por el contrario de una facultad exclusiva y soberana del juez de instancia, que aparecería referida además a una resolución que debe ser conocida por esta Sala en razón de haberse dictado por el mismo órgano colegiado ante el que pende el recurso.



TERCERO .-Propone en primer término su recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 24 de la Constitución Española . Pone de relieve como ninguno de los datos contenidos en el acta de la infracción se refieren a la trabajadora, con excepción de los relativos al tiempo de actividad de la misma para la empresa. Si ésta tiene declaradas más peonadas de las correspondientes, ello no tendría que ver nada con la recurrente. Se extiende a continuación en consideraciones acerca del tipo de actividad que se desarrollarían en la finca, en relación a la necesidad de trabajos en la misma durante un período mayor del indicado en el informe pericial que se cita en el acta. Todo ello de acuerdo con los criterios establecidos en su propio informe pericial, que habrían sido recogidos en diversas resoluciones dictadas respecto de los trabajadores igualmente afectados ante los Juzgados de lo Social.

Este motivo deberá ser examinado conjuntamente con los otros planteados en el recurso, referidos sustancialmente a la misma cuestión, de la prueba practicada acerca de los hechos que se imputan a la trabajadora. Así ocurre con el tercer motivo de recurso planteado por la mesa vía procesal, alegando la infracción del artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social poniendo de relieve lo que considera vicio en el acta de infracción levantada, por aparecer la misma referida exclusivamente a la empresa y no reseñando circunstancia alguna referente a la trabajadora. Con lo que se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Puede estudiarse dicho motivo conjuntamente con el suscitado acerca de la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española , por considerar la producción de un error en la valoración de la prueba. Realiza diversas consideraciones acerca de la imposibilidad de acreditar la realización de actividades por la recurrente en el mes de agosto de 2012, resultando arbitraria la consideración por parte de la Administración de que este tipo de cultivos tuviese únicamente actividad productiva entre los meses de marzo y junio de cada año.

Además a la fecha de la visita realizada por la Inspección, se habría apreciado la existencia de numerosos trabajadores desempeñando actividad en la empresa.

Motivos los anteriores que se hallan en relación con el suscitado en último término, referido la inversión de la carga de la prueba, en el que se pone de relieve la realización por parte de la recurrente de la única actividad que le correspondía, como sería la de la aportación del informe pericial del ingeniero técnico agrícola que se menciona, especialmente centrado en el periodo de actividad productiva de la finca. La trabajadora no podría acreditar la actividad desarrollada, al no existir control informático de la misma mediante ficha de entrada en el trabajo.

Se aprecia por la Entidad Gestora la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que consideraba infracción muy grave '(...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...) '. La misma llevaría aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal al tiempo de su eficacia, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, pudiendo igualmente ser excluido del derecho a percibir cualquier prestación económica y en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese periodo en acciones formativas en materia de formación ocupacional y continua.

Ciertamente, la existencia del fraude de ley no debe ser objeto de presunción, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido elaborando criterios interpretativos al efecto, puestos de relieve por la sentencia de 12 de mayo de 2009 , cuando manifiesta que ' Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14- mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993-recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004- recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999-recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 - recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ...

hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia - de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje) .'

CUARTO .-No puede considerarse en el caso estudiado que se hayan dejado sin efecto las apreciaciones fácticas de las que partió el magistrado de instancia a efectos de apreciar el fraude establecido, de acuerdo con un criterio objetivo y razonable en los términos previstos por el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. '. El principal viene dado por la determinación de la naturaleza de la explotación agraria llevada a cabo en la finca, centrada en determinados cultivos frutales cuyas faenas principales de recolección tiene lugar entre los meses de marzo y junio de cada año, según los datos suministrados por técnicos en agricultura.

Es apreciable cómo en el momento de la visita el 16 de mayo de 2014, se hallaban trabajando en el lugar 25 trabajadores por cuenta de la empresa demandada, no habiendo sido dados de alta 7 de ellos. En ese momento, tenía en alta 79 trabajadores sin embargo, no constando la situación ocupacional de los restantes 61, a pesar de hallarse en el lugar otros trabajadores subcontratados por la empresa demandada. El número de trabajadores de alta en cada uno de los años que se indican, ascendió a 570 en 2012, 707 en 2013 y 454 en 2014, especificándose las mensualidades y el número de trabajadores dados de alta en cada una de ellas.

De entre los existentes en el año 2012, sólo 22 declararon haber realizado más jornadas de las exigidas para la concesión del subsidio o renta agraria regulada por el Real Decreto 426/2003 de 11 de abril, mientras que 100 declaran haber realizado justamente las necesarias para su reconocimiento.

La recurrente por su parte accedió al subsidio manifestando la realización de 35 jornadas de actividad, entre las que se incluyeron las que tuvieron lugar en la empresa 'Agrícola Espino SLU' entre los días 10 y 21 de agosto de 2012. Dicho subsidio le fue reconocido por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, con fecha de efectos de 14 de septiembre de 2012.

Debe considerarse que las jornadas que se mencionan por la recurrente aparecen como realizadas durante un periodo de mínima actividad de la finca, centrada en labores de riego y mantenimiento, que vendrían a ser llevadas a cabo con dos tractoristas y otros dos peones a tenor de la extensión de la finca, de unas 30 Has. Había 76 trabajadores de alta en el mes de agosto de 2012 sin embargo. No se ha aportado por la recurrente el menor dato tendente a acreditar la realización de su actividad concreta u otros detalles de la misma, compareciendo al acto del juicio pero no recordando detalle alguno concreto de la prestación de su supuesta actividad, en especial el de su lugar de realización.

No puede sino apreciarse en el caso estudiado la constitución de una relación ficticia con una empresa que habría venido incumpliendo continuadamente las obligaciones básicas de su actividad social en materia de Seguridad Social, contabilidad y Registro Mercantil. Dichos extremos aparecerían adecuadamente acreditados por el tipo de explotación y naturaleza de las actividades desempeñadas en la finca en la que se vino a practicar la inspección reflejada en el Acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. No cabe por ello sino la desestimación de los motivos de recurso aducidos por la recurrente.



QUINTO .- Aduce un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal considerando nuevamente infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española , al entender que la resolución administrativa impugnada implica la imposición de una sanción perpetua, no limitando en el tiempo la extinción de las prestaciones por desempleo y prolongando sus efectos indefinidamente.

Motivo que debe rechazarse en cualquier modo, habiendo resultado acreditada la falta de realización de prestación laboral efectiva por la trabajadora, así como su concurrencia en el momento previo al periodo objeto de reclamación que se inicia con el reconocimiento del subsidio por desempleo, el 14 de septiembre de 2012. En cualquier caso, no se ha venido a aducir la producción de prescripción alguna de los efectos de la expresada resolución, no cabiendo que pudiera ser examinada de oficio en este momento procesal del recurso de suplicación, conforme al criterio jurisprudencial habitualmente establecido.



SEXTO .-Se aduce un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal, considerando infringidos los artículos 14 de la Constitución Española , y el artículo 61.5 de la ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa. Considera que el juzgador de instancia se habría apartado de pronunciamientos anteriores efectuados en la materia, a pesar de encontrarse ante supuestos similares.

Motivo que debe asimismo ser rechazado, al no constar en primer término la existencia de la contradicción, por no resultar acreditados los términos en las que fueron en su caso planteadas las reclamaciones presuntamente contradictorias, las cuales en ningún caso impedirían al magistrado de instancia apartarse de las mismas en su caso, en el supuesto de apreciar la concurrencia de elementos diversos que pudieran conducir al dictado de resolución diversa.

Debe concluirse a la vista de los argumentos expuesto, que no podrán ser tenidas en cuenta como efectivamente realizadas, las jornadas que se aducían por la trabajadora en la empresa inspeccionada. Lo que determina que deba considerarse a la misma como autora responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , cometiendo así la infracción muy grave, que lleva aparejada la sanción prevista en el artículo 47.1 c) del mismo, como anteriormente se mencionó. La adopción de tales criterios determina la desestimación del recurso interpuesto y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla de fecha 13 de febrero de 2017 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal y 'Agrícola Espino SLU' en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1272-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 28 de junio de dos mil dieciocho.

La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.