Sentencia SOCIAL Nº 2072/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2072/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 215/20, interpuesto por D. Jose Luiscontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 3 de diciembre de 2019, en Autos núm. 52/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jose Luis en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimo la demanda formulada por don Jose Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los padecimientos deducidos en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' Primero.- Don Jose Luis, nacido el NUM000/1957, con D.N.I. NUM001, viene afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual ha sido la de limpiador.

Segundo.- Tramitado respecto del demandante expediente de incapacidad permanente se emitió el 05/09/2018 informe médico de síntesis en el que se indicaron respecto del los siguientes diagnósticos documentados:

'- Artroplastia total de rodilla derecha 28-11-16 con evolución dolorosa e inestabilidad, estando pendiente, desde 22-2-18, de recambio por PTR LCCK antialérgica.

-Dermatitis alérgica de contacto por sensibilización a metales (níquel, cobalto, cromo).

-Antecedentes de HTA, DM tipo 2 y dislipemia controlados con tto. Espondiloartrosis cervical con protrusiones múltiples, más acentuada en C4-C5 con predominio izdo. Intervenido de HNP L5-S1 dcha (2009).

-IPT desde 2008 por episodios de inestabilidad y alteración del campo visual por patología vascular previa del territorio vertebrobasilar. Ictus isquémicos múltiples en arterias cerebelosas superiores.'

Las limitaciones patológicas objetivadas en el demandante se describieron en el informe mencionado de la siguiente forma:

'Artroplastia total de rodilla derecha 28-11-16 con evolución tórpida. Dolor con la deambulación, se ayuda de muletas, flexoextensión conservada con crepitación a la flexión, BM 4/5. Gammagrafía con signos de aflojamiento protésico. Alergias a sulfato de níquel y cloruro de cobalto (++++/++++), Dicromato potásico (++/++++), Paladio cloruro (+/++++).- Raquialgia mecánica con arcos conservados, sin radiculopatía. HTA, DM tipo 2 y dislipemia controladas con tto. -Antecedentes de IPT desde 2008 por ligera inestabilidad en la marcha, más patente en tándem. No dismetría. (Hemianopsia homónima derecha)...TAC craneal: imagen compatible con lesiones isquémicas crónicas cerebelosas dcha, talámica y occipital izqda...'

Tras dictamen propuesta de fecha 17/09/2018, que recogía como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el demandante los diagnósticos y limitaciones ya expuestos en el informe médico de síntesis referido, la dirección provincial del INSS en Granada, por resolución de19/11/2018 reconoció a la parte demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de recogida de residuos, derivada de enfermedad común, calculada a partir del 55% de una base reguladora de 493,94 € mensuales y con efectos económicos desde 11/10/2018.

Frente a tal decisión la parte demandante formuló reclamación previa en la que interesaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, que no prosperó.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Jose Luis, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que confirma resolución de la Entidad Gestora demandada por la que se reconoce al actor de litis una IPT para su profesión habitual de peón de recogida de residuos, se alza el mismo en suplicación con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la setecientas de instancia y en particular, de su ordinal segundo, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

' Tramitado respecto del demandante expediente de incapacidad permanente se emitió el 05/09/2018 informe médico de síntesis en el que se indicaron respecto del los siguientes diagnósticos documentados:

'- Artroplastia total de rodilla derecha 28-11-16 con evolución dolorosa e inestabilidad, estando pendiente, desde 22-2-18, de recambio por PTR LCCK antialérgica.

-Dermatitis alérgica de contacto por sensibilización a metales (níquel, cobalto, cromo).

-Antecedentes de HTA, DM tipo 2 y dislipemia controlados con tto. Espondiloartrosis cervical con protrusiones múltiples, más acentuada en C4-C5 con predominio izdo. Intervenido de HNPL5-S1 dcha (2009).

-IPT desde 2008 por episodios de inestabilidad y alteración del campo visual por patología vascular previa del territorio vertebrobasilar. Ictus isquémicos múltiples en arterias cerebelosas superiores.'

Las limitaciones patológicas objetivadas en el demandante se describieron en el informe mencionado de la siguiente forma:

'Artroplastia total de rodilla derecha 28-11-16 con evolución tórpida. Dolor con la deambulación, se ayuda de muletas, flexoextensión conservada con crepitación a la flexión, BM 4/5. Gammagrafia con signos de aflojamiento protésico. Alergias a sulfato de níquel y cloruro de cobalto (++++/++++), Dicromato potásico (++/++++), Paladio cloruro (+/++++).-Raquialgia mecánica con arcos conservados, sin radiculopatía. HTA, DM tipo 2 y dislipemia controladas con tto. -Antecedentes de IPT desde 2008 por ligera inestabilidad en la marcha, más patente en tándem. No dismetría. (Hemianopsia homónima derecha)...TAC craneal: imagen compatible con lesiones isquémicas crónicas cerebelosas dcha, talámicay occipital izqda...'

Tras dictamen propuesta de fecha 17/09/2018, que recogía como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el demandante los diagnósticos y limitaciones ya expuestos en el informe médico de síntesis referido, la dirección provincial del INSS en Granada, por resolución del9/l 1/2018 reconoció a la parte demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de recogida de residuos, derivada de enfermedad común, calculada a partir del 55% de una base reguladora de 493,94 € mensuales y con efectos económicos desde 11/10/2018.

Frente a tal decisión la parte demandante formuló reclamación previa en la que interesaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, que no prosperó.

Por informe de Evolución y Curso Clínico de la Unidad de Tumores Óseos de 22/02/2018, en cuyo apartado relativo a la visita de 22/02/2018 hace constar lo siguiente: Gammagrafia: En ambos estudios se observa una captación lineal que parece corresponder con el borde interno de 1 apunta del vastago tibial de la prótesis de rodilla derecha, de similar tamaño e intensidad, que impresiona de captación fisiológica en médula ósea. Los hallazgos no sugieren infección en la actualidad.

Alergias: Sulfato de niquel y cloruro de cobalto ++++/++++.

Por informe de la Unidad de Neurología General de 12/12/2013, en el que se hace feonstar en el apartado relativo revisión de 25/05/2009 lo siguiente en el apartado juicio [clínico: Probable radiculopatía SI. Secuelas campimétricas severas y fallos mnésicos.'

Sustenta la revisión/adición interesada en sendos informes, el primero de Evolución y Curso Clínico de la Unidad de Tumores óseos de 22.2.2018 en cuyo aparatado relativo a la visita de dicha fecha se hace constar lo que se refiere en la adición al respecto interesada y el segundo, en informe de la U. de Neurología General de 12.12.2013 en cuyo juicio clínico se recoge igualmente, el contenido de la adición que se propone y previo a entrar en su examen, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las revisiones interesadas no pueden ser aceptadas, pues el Juzgador de instancia comparte en definitiva las apreciaciones del facultativo evaluador como reconoce expresamente en el fundamento de derecho tercero de su resolución, alcanzada además de tras la exploración de la recurrente a la vista de los informes obrantes en el expediente, siendo que el IMS que expide data del 5.9.2018 y el ahora invocado en primer lugar, de 22.2.2018 por tanto anterior a aquél y que ningún error evidencia en consecuencia con las apreciaciones del Juzgador de instancia atendiendo al estado del recurrente a la fecha del hecho causante, más cuando tampoco contiene un juicio clínico categórico en lo que a su MID se refiere y la alergia de contacto por sensibilización a metales ya viene contemplado en dicho ordinal.

Y lo mismo sucede con el segundo de los informes que se invocan en sustento de la revisión examinada, que se remonta en este caso a diciembre de 2013 y que además, ha sido incluso valorado expresamente por el Juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución precisamente negándole consideración a los efectos ahora pretendidos, dada su antigüedad en el tiempo.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 193 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que a la vista del cuadro de dolencias que presenta y las limitaciones orgánicas y funcionales que le comportan resulta tributaria de una IPA y no tan solo de la IPT que para su profesión habitual le ha sido reconocida por la demandada.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actora ahora recurrente y que se consignan en el inmodificado ordinal segundo del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como pretende, resulte tributaria de la IPA que postula y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Efectivamente, la patología osteoarticular que le aqueja principalmente es a nivel de extremidades inferiores -rodilla derecha- le incapacita para aquellos trabajos que requieran de deambulación o bipedestación prolongada o por terrenos irregulares como acontece con su profesión para la que se ha considerado en situación de IPT y lo mismo acontece con la dermatitis alérgica, sin que el resto afectante a raquis cervical o lumbar le contraindique las actividades sedentarias pues no se objetivan radiculopatías según dicho hecho probado, siendo que incluso en el informe de 12.12.2013 tan solo se calificaba de 'probable'.

Y en cuanto a la alteración del campo visual con episodios de inestabilidad que también se invocan en su sustento, ya justificaron en 2008 una IPT como también se recogen en dicho ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia, sin que le hayan impedido a continuación ejercer la profesión de peón de recogida de residuos sólidos. Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 3 de diciembre de 2019, en Autos núm. 52/19, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.215/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.215/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'