Sentencia Social Nº 2074/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1370/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2074/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de Octubre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1370/2015, interpuesto por Secundino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN, en fecha 26/11/14 , en Autos núm. 151/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Secundino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSPECCCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/11/14 , por la que se desestimó la demanda formulada por el recurrente absolviendo al organismo demandado de las pretensiones formuladas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Secundino , mayor de edad, DNI. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa GESTIÓN INTEGRAL DE ENVASES, S.A., con la categoría profesional de oficial 1ª, desde 10-2-1999, con una base de cotización de 2.338,65 euros, hasta el 31-5-2.004, fecha del despido disciplinario. Con fecha 1-8-2.003 se le reconoció un plus personal mensual en sus haberes por importe de 1.300,65 euros.

2º.- Con fecha 18-10-2006 tuvo entrada en la Inspección de Trabajo de Guadalajara, oficio de la Dirección Provincial de Jaén del INSS solicitando actuación de la mencionada inspección por incremento injustificado de las bases de cotización del actor.

Examinada la base de datos de la TGSS se comprueba que la base de cotización a la SS del actor posó de 1.063,83 euros a 2.339,23 euros y que 10 meses después del incremento el actor fue despedido; como consecuencia de ello el 1-6-2.004 accedió a la prestación por desempleo con efectos hasta el 30-5-2.006. El 13-7-2.006 solicitó pensión contributiva de jubilación anticipada. Citada la empresa para aportar documentos, se comprueba que se trata de un complemento personal de 1.200 euros mensuales, premio de fidelidad a la empresa, que ningún otro trabajador percibe el mismo, que su retribución es según convenio, que no existe cambio alguno en la relación laboral, y que todo ello es incompatible con el despido disciplinario de que fue objeto. Tampoco queda acreditado el abono de finiquito, que se manifiesta se entregó en mano, mientras que el salario se abonaba por banco. Todo ello lleva al aumento de la totalidad de la base reguladora en los 180 días anteriores a la extinción determinante de la prestación por desempleo, solicitando con 63 años la pensión de jubilación anticipada.

Con fecha 9-4-2.007, se levantó acta por la que se propone la imposición de la sanción de pérdida de la pensión de jubilación durante un periodo de 6 meses con devolución de cantidades indebidamente percibidas desde el 13-7-2.006, notificada el 13-4- 2.007.

El 16-8-2.007 la Jefatura de la Inspección Provincial de Trabajo de Guadalajara confirmó el acta de infracción e imponiendo la sanción propuesta, por incremento fraudulento de la base de cotización. Disconforme con dicha resolución se interpuso recurso de alzada, por falta de traslado para alegaciones, recayendo resolución de 26-2-2.008 desestimando el recurso de alzada.

3º.-Interpuesto recurso contencioso administrativo recayó sentencia de 23-11-2.009, Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Jaén , anulando la anterior resolución administrativa concediendo plazo para alegaciones. Recurrida la sentencia, recayó STSJ Sala de lo Contencioso confirmando la resolución recurrida con fecha 7-12-2.010. En ejecución de sentencia se concedió plazo para alegaciones por 15 días, que evacuó el 20-1-11 . Con fecha 17-2-11 recayó resolución confirmando el acta de infracción e imponiendo idéntica sanción, que fue recurrida en alzada recayendo resolución desestimatoria el 27-12-13.

4º.-La empresa presenta demanda en Decanato el 7-3-14 en la que suplica el dictado de sentencia por la que se revoque la resolución administrativa impugnada.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda y confirma la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo por incremento fraudulento de las bases de cotización, imponiendo la sanción de pérdida de la pensión de jubilación durante seis meses y devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde el 13 de julio de 2006, por considerar la conducta del demandante, como falta muy grave tipificada en el artículo 26.1 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE núm. 189 de 08 de Agosto de 2000).

2. Se formuló recurso de suplicación, el que se sustentó en cinco motivos. De los que el primero fue destinado a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, y los cuatro restantes, a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que: ' estimando el Recurso revoque la Sentencia de instancia, dictando otra por la que se anule, dejándola sin efecto, la sanción impuesta al actor, condenando al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración.'

3. Dicho recurso fue expresamente impugnado por la Abogacía del Estado.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

'QUINTO.- Las cantidades recogidas en los recibos de salarios del actor del periodo 1/8/2003 a 31/5/2004, fueron efectivamente abonadas por la empresa mediante ingresos en la cuenta corriente del actor.

El actor prestó servicios para la empresa TRASAB S.A. desde 1/6/1990 a 9/2/1999 y para GESTIÓN INTEGRAL DE ENVASES S.A. desde 10/2/99 hasta la fecha de su cese el 31/5/2004. GESTIÓN INTEGRAL DE ENVASES S.A es titularidad de TRASAB S.A al 99,99% de sus acciones.

La empresa GESTIÓN INTEGRAL DE ENVASES S.A. certifica el 29/5/2006 que desde el 1/8/2003 le abona al trabajador un plus personal mensual de sus haberes en virtud de su experiencia y capacidad y por desempeñar tareas de ordenar, coordinar, y supervisar la ejecución de tareas de producción y mantenimiento.'

La pretensión se basa, en cuanto al primer párrafo, en los folios 67, 74 a 77, 94 y 98, y el número 4 del expediente administrativo, donde la propia inspección indica que las cantidades recogidas en los recibos de pago de salarios han sido efectivamente abonadas al trabajador.

En relación al segundo párrafo se basa en el folio 50, 55 a 63, y en concreto en el folio 57 donde obra la titularidad del 99,99% de las acciones.

Y el tercer párrafo, obra al folio 66 la certificación de la empresa, fechada el 29/05/2006 anterior al comienzo de la actividad inspectora.

Se alega que dicha revisión es trascendente para destruir la presunción del acta.

2. No se discute el abono de lo reflejado en nómina ('... mientras que el salario se abonaba por banco'), sino el ' incremento de la base de cotización' en un determinado periodo.

No se expresa en la redacción propuesta del párrafo primero, que efectivamente entre los conceptos recogidos en los indicados documentos se encontraba el plus personal.

No existe conexión entre la revisión fáctica propuesta en el párrafo segundo, con la censura jurídica esgrimida, en relación a la participación de la sociedad madre TRASAB SA en la filial GESTION INTEGRAL DE ENVASES SA, por lo que deviene intrascendente.

Y por último, que la empresa haga un certificado de sus propios actos, redactándolo y poniendo la fecha que tenga por conveniente, como documento privado que es, está sujeto a las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2 párrafo 2 de la LEC , y sin perjuicio de que no cabe encubrir como prueba documental, lo propio de la prueba de interrogatorio de parte.

En todo caso, con dicha certificación no se acredita la veracidad intrínseca de su contenido.

Se desestima el presente motivo, por las razones expuestas.

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero se destinan a reiterar la pretensión de prescripción y caducidad, por la vía de la censura jurídica.

1. En el motivo segundo se alega la vulneración del artículo 4.2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , al haber trascurrido más de 4 años desde los hechos investigados.

Y que la sentencia del orden contencioso administrativo no interrumpe la prescripción, por cuanto el acta no fue debidamente notificada al compareciente, como así exige el artículo 7.2 del mencionado RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto .

2. No cabe apreciar la invocada prescripción, por los siguientes razonamientos:

Dispone el artículo 4.2 del RD Legislativo 5/2000 de 4 agosto: '2 . Las infracciones en materia de Seguridad Social prescribirán a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción.'

El incremento de bases de cotización, la fecha de la infracción, se concreta en el periodo que discurre entre el 1-08-2003 y el 31-05-2004. Según el inmodificado hecho probado segundo, se levanta el acta por la Inspección de Trabajo, con fecha 9-04- 2007, se formuló recurso de alzada contra aquella, lo que es indicativo de que se notifico al recurrente. Luego no existe el trascurso de los cuatro años preceptivos para apreciar dicha prescripción.

Debiéndose añadir que, al recurrente, se le concedió en la vía contenciosa administrativa, el derecho a efectuar alegaciones, porque se entendió que el acta estaba notificada en forma. A tal efecto, le consta al recurrente que la Sentencia 834/2010 de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior, en el fundamento de derecho cuarto, decía ' el artículo 17 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por Infracción del Orden Social, aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, no solo dispone que el acta de infracción sea notificada al presunto responsable, sino que asimismo se le advierta que podrá formular escrito de alegaciones en el plazo de quince días hábiles...' y se continuaba exponiendo, que '...en el caso que nos ocupa se ha omitido dicha prevención, en cuanto al plazo de alegaciones, aún cuando conste que le fue notificada el acta de infracción al presunto responsable y recurrente,...'.

Por último el invocado como infringido artículo 7.2 del mencionado RD Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , no guarda relación con el contenido del motivo, relativo a la prescripción alegada.

3. En motivo tercero, se invoca la caducidad considerando que la sentencia de instancia ha infringido por falta de aplicación del artículo 42.2 en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 y 20.3 del RD 928/1998 de 14 de mayo , por haber trascurrido más de seis meses, entre la incoación del procedimiento y la resolución sancionadora, alegándose que no cabe interrupción de la caducidad por la Sentencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, dado que no se computan por ser debidas a causas imputables a la administración, por haber omitido el trámite de alegaciones.

4. El precedente motivo relativo a la caducidad tampoco puede ser estimado.

A tal efecto el artículo 20.3 del RD 928/98 de 14 de mayo , en su revisión vigente desde 01 de Julio de 1998 hasta 23 de Septiembre de 2005 (BOE de 03 de Junio de 1998. Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social), disponía: ' 3. Si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la fecha del acta, sin cómputo de las interrupciones por causas imputables a los interesados o de la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento, se iniciará el cómputo del plazo de treinta días establecido en el artículo 43.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Transcurrido el plazo de caducidad el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de actuaciones.'

Según el inmodificado hecho probado tercero, el acta de la Inspección Provincial de Trabajo por el que se inició el expediente, fue levantada con fecha 9-04-2007, y con fecha 16-08-2007 se confirma aquella acta, por lo que entre ambas fechas no discurre los necesarios seis meses para apreciar la caducidad.

E incluso, tras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el recurrente formula sus alegaciones con fecha 20-01-2011 , y con fecha 17-02-2011 se confirma el acta de infracción, según el reiterado hecho probado tercero, luego tampoco transcurrió los necesarios 6 meses.

Por lo que se desestima las invocadas excepciones de prescripción y caducidad.

CUARTO.- 1. En el cuarto motivo se invoca la infracción del artículo 26.1 del RD Legislativo 5/2000, de 4 agosto , en relación a un incremento injustificado, según la inspección de trabajo, de las bases de cotización a la Seguridad Social, en el periodo comprendido entre el 01/08/2003 a 31/05/2004.

Queda acreditado que al abonar las cantidades reflejadas en el recibo de salarios, era procedente cotizar por las mismas.

Que el trabajador con una antigüedad de 13 años, realizando funciones de especial complejidad y dedicación, como certifica la propia empresa el 29-05-2006 (folio 36), en una certificación fechada con anterioridad al inicio de las labores inspectoras, es lógico que perciba el salario declarado en los últimos diez meses.

Y en cuanto a la percepción de la indemnización por despido, en la fecha que se produjo cabía el abono en metálico, la falta de trasferencia no implica su falta de abono. A los meros efectos dialécticos, la inexistencia de indemnización no era requisito para acceder a la prestación por desempleo, según el artículo 209.4 LGSS , ya que bastaba la mera carta de despido, no resultando de aplicación el artículo 161 bis 2.b LGSS (que el cese en el trabajo sea por causa no imputable al trabajador), dado que dicho precepto entró en vigor el 6-12-2007, por el artículo 3 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , concluyendo con la inexistencia de connivencia entre el empresario y el trabajador.

2. En contra de lo expuesto por el recurrente, no queda acreditada la causa que justificase el indicado plus personal, por el que se incrementa en diez meses una base de cotización que pasa de 1.063'83 euros a 2.339,23 euros, según el inmodificado hecho probado segundo. Es decir, un 220% de incremento de la base de cotización en el periodo temporal indicado.

Dicho plus, no se abonaba a ningún otro trabajador de la empresa, ni viene exigido en convenio colectivo, y en todo caso, el indicado certificado de auto elaborado por la empresa, por el que se pretende acreditar la causa de aquel incremento, está sometido a las reglas de la sana crítica, y no prueba por sí mismo la veracidad intrínseca de su contenido.

3. Evidentemente a fin de destruir la presunción iuris tantum de que goza el acta de la inspección de trabajo ( artículo 53.2 RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ), le corresponde a la parte recurrente la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), no sólo de alegar que se pagó la indemnización, sino de probar que así se efectuó, en metálico, o de cualquier otra forma, pero que se llevó a cabo el pago, a fin de acreditar que no hubo la connivencia con el empresario.

4. La falta de acreditación del origen del numerario para el abono de la indemnización, conforme a la carga de la prueba, determina que efectivamente cabía indemnizar en metálico, lo que no se cuestiona, sino que no se acredita que se haya efectuado, conforme al artículo 217 LEC . Y a los meros efectos dialécticos, como aduce el recurrente, sí se admitiese que no se abonó indemnización alguna, se estaría hasta cuestionando la realidad del despido, es decir, el posible cese voluntario por lo que no cabría acceder a la prestación por desempleo, al no encontrarse en situación legal de desempleo ( artículo 207.c en relación con el artículo 208.1 LGSS ), dado que sino hubo extinción indemnizada, sólo cabría el cese voluntario.

Y dicha prueba del abono en metálico (en mano) de la indemnización por despido, por importe de 38.200€, cuando habitualmente la empresa venía abonando el salario por trasferencia bancaria, tampoco se acredita como así queda reflejado en el inmodificado hecho probado segundo. La empresa, conforme al principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), podía haber facilitado al actor, mediante certificación bancaria la extracción del montante metálico necesario para llevar a cabo su entrega al recurrente despedido, o en todo caso, la procedencia u origen del metálico que por el concepto de extinción indemnizada por despido reconocido por la empresa como improcedente, cuya cantidad le fuese entregada al recurrente. Dicha prueba no se llevó a cabo, como de la redacción de los hechos probados se desprende.

Y por ende, el demandante-recurrente igualmente, podía haber acreditado donde se deposito aquella cuantía indemnizatoria, lo que a diferencia del salario, que se recibia en la cuenta especificada a tal fin, sin embargo, para una cantidad de mayor importe (38.200€), no se acredita ni su salida del patrimonio empresarial, ni su recepción por el trabajador despedido.

El artículo 26.1 del RD Legislativo 5/2000 , califica como infracción muy grave: '1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas.'

Por lo que se desestima el presente motivo.

QUINTO.- 1. En el último motivo se alega la infracción por falta de aplicación del artículo 162.2 LGSS , que permite a la Entidad Gestora no computar los incrementos de las bases de cotización no justificadas, operados en los dos años anteriores a la situación de jubilación, incluso aplicable a todo el periodo en que se haya cometido el abuso, invocándose a tal efecto la STS de 30/01/2001 y la de esta Sala de Granada de 21/04/2010 (rec 474/2010), y por ello, la Jurisprudencia contencioso administrativa ha venido pronunciándose en el sentido de que esta infracción es de imposible comisión, invocándose la STSJ Cantabria Sala de lo Contencioso de 21/10/1997 y 1/06/1999 .

Y por lo tanto, si la Entidad Gestora puede no aplicar los incrementos de las bases de cotización, la sanción de pérdida de la pensión seis meses es un castigo desproporcionado a la supuesta falta cometida.

2. El artículo 162.2 LGSS establece un régimen distinto para los incrementos injustificados de las bases de cotización, dentro de los dos meses anteriores a la fecha del hecho causante, y de aquellos incrementos que van más allá de aquel arco temporal.

Así no se computa dichos incrementos, cuando devenga de decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades Debiéndose recordar que ello no obsta, a que la Entidad Gestora venga en la obligación de probar que son incrementos indebidos, dado que el fraude no se presume, y sin perjuicio de que acreditados los hechos en el acta de la inspección de trabajo, por el que se llega a la conclusión de la existencia del fraude, es al beneficiario de la prestación, a quien le corresponde destruir la presunción que aflora de aquella acta, acreditando la realidad del hecho por el que se incremento la base de cotización y su adecuación a la normativa aplicable, lo que como ya ha quedado expuesto, no se ha producido, no siendo causa obstativa a la imposición de la sanción, el que la Entidad Gestora pueda recalcular la prestación, sin tener en cuenta los indebidos incrementos, cuando ya se ha producido la conducta fraudulenta y antisocial encuadrada en el tipo sancionador previsto en el mencionado artículo 26.1 del RD Legislativo 5/2000 , por el actuar del recurrente.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso formulado y se confirma íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Secundino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN, en fecha 26/11/14 , en Autos núm. 151/2014, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.