Sentencia Social Nº 2075/2003, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 1056/2003 de 24 de Febrero de 0022

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1.056/2.003

N.I.G. 00.01.4-03/000460

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de septiembre de 2.003.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE TOLOSA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 (Donostia) de fecha seis de Febrero de dos mil tres, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Eugenia , Julieta y Melisa frente a AYUNTAMIENTO DE TOLOSA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- "PRIMERO.- Las actoras, Melisa , Eugenia Y Julieta , iniciaron con el Ayuntamiento de de Tolosa una prestación de servicios bajo contrato de trabajo como educadors de la escuela infantil municipal. El inicio de esta relación se sitúa en las siguientes fecha: Melisa , 5.10.1987; Eugenia , 25-1986, 5.10.1987; Eugenia , 25-1986; y Julieta , 23.11.1987.

SEGUNDO.- La prestación de los servicios objeto de los contratos de trabajo se mantiene y discurre con normalidad hasta el 28 de febrero de 1.990, fecha en la que las actors causan baja en el Régimen General de la Seguridad Social y cursan alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por haberse integrado en la sociedd cooperativa limitada SEASKA.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Tolosa presta desde hace años un servicio de guardería infantil a los ciudadanos del municipio y para llevar a cabo este servicio público a utilizado diversas f romulas. Inicialmente la contratación directa de tres cuidadors y una persona pra limpieza y cocina (junto a las tres demandantes, la señora Aurora ). Posteriormente, a partir del 26 de julio de 1990 y hasta el 1 de septiembre de 1992, por la adjudicación de un contrato SEASKA luego con la misma fórmula de contrato administrativo de sevicios mediante adjudicación a HAUR, C.B. y, por último, también por el mismo sistema de adjudicación a la empresa HAUR TXIKI, S.L.

Las actorashan trabajador como educadoras de la citada escuela municipal a través de su integración en la cooperativa SEASKA y desde 1.9.1.992 a través de su pertenencia de HAUR, C.B. y posteriormente formando parte de la empresa Txiki, S.L., constituida el día 15 de marzo de 1999. Los servicios prestados en la escuela infantil or las demandantes bajo estas distintas formas personal y directa ejerciendo la actividad profesional de educdoras. La cooperativa Seaska se formó con las tres demandantes y la señora Aurora ; Haur Txiki, S.L. fue constituida por las tres actoras. Estos cambios con propuestos y aceptados por el Ayutamiento (folios 678 a 681) el resto de los hechos probados se dan por reproducidos".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:"Que, estimando la demanda interpuesta por Eugenia , Julieta E Melisa contra el AYUNTAMIENTO DE TOLOSA-TOLOSAKO UDALA, delo declarar y declaro improcedentes los despidos de que han sido objeto por parte del Ayuntamiento demandado en fecha 20 de agosto de 2.002y, en consecuencia, condeno a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, el AYUNTAMIENTO DE TOLOSA opte entre la readmisión de las trabjadoras o a la extinción de los contratos de trabajo con abono de una indemnización de 32.490,69 euros a Eugenia , 31.042,20 euros a Melisa y 30.767,16 euros a Julieta . El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato con efecto del día del despido y, en el caso de que se optará por readmisión, tendrán derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 46,36 euros al día".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián dictó sentencia el 6 de febrero de 2.003 en la que declaró improcedente el despido acontecido el 20 de agosto del 2.002, por razón de entender que las actoras eran trabajadoras del Ayuntamiento de Tolosa, y que las entidades con las que esta Administración Territorial había concertado el servicio de guarderia intentaban establecer una apariencia en la que se difuminase la verdadera naturaleza del vínculo, de carácter laboral. En razón a ello, y tras analizar de manera pormenorizada las diversas circunstancias concurrentes, ha terminado por concluir que desde la primera adjudicación que se produjo en 1.990 hasta que se fijó una oferta pública, en la que la nueva adjudicataria fue la Cooperativa Usabalgo Laskorain Ikastola, según Decreto de la Alcaldia de 20.8.2.002, lo que había existido era una vinculación directa de las demandantes a través de una figura ficticia, en la que el vínculo realmente existente era el laboral. Para obtener esta conclusión la Magistrada de instancia tras una minuciosa argumentación, desenmascara cada uno de los elementos concurrentes, y fija que, pese a esa vestidura de adjudicación administrativa, el substrato del vínculo era una dependencia directa, con retribución por el trabajo que se realizaba, sin que existiese ni proyecto ni autonomia por parte de las actoras, que realizaban el trabajo bajo la supervisión tanto del número de niños como de incidencias y directrices por la corporación local. Se establece en la resolución de instancia un parangón entre la adjudicación última y lo sucedido últimamente, para concluir que si en un caso existió, aquél, un sistema de requisitos específico, en los anteriores había una vinculación del Ayuntamiento a las trabajadoras, que solo de forma aparente fijaba una estructura interpuesta, pero que, en las tres manifestaciones de personas jurídicas adoptadas, aquello que permanecía era el trabajo de las actoras, que sin ninguna libertad ni de precios, y de fijación de número de niños, sistema o periodos, venian realizando sus labores sin que pueda determinarse o perfilarse una organización o estructura empresarial, o una identificación que pueda implicar la contratación con un sujeto alternativo a la Administración Municipal.

En base a lo anterior y fijando la retribución que fue contestada en el acto del juicio, se etablecen los porcentajes de indemnización o opción, según señala el fallo de la sentencia.

Para llegar a esa conclusión, inicialmente, se han rechazado las excepciones de caducidad y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, aquella por entender que si la resolución del Ayuntamiento es de fecha de 20 de agosto de 2.002, cuando se interpone la demanda judicial el 14 de octubre de 2.002, no habían transcurrido los 20 días que fija la normativa, y la segunda por cuanto que es inapropiado traer al pleito a la figura interpuesta que se componia por la participación de las demandantes.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación el Ayuntamiento demandado, y lo articula por siete motivos, dedicando los tres primeros a la revisión de los hechos, el quinto por la vía del apartado a) del art. 191 LPL, y el resto a las materias jurídicas. Comencemos por la revisión de los hechos, sin perjuicio del de nulidad que posteriormente analizaremos. Para que prospere una revisión de los hechos no solo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial (art. 191 L.P.L); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditanto error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés sectario, en uso de su legitimo derecho de defensa. Así, es el juzgador quien encarna la facultad soberana de interpretar los hechos desde la probanza llevada a cabo por las partes, que se plasma en el relato de hechos que se consigna. Sus deduciones es quien recurre el que debe impugnarlas de forma eficaz y veraz, sin dejar lugar a la duda o al cuestionamiento, ya que ante ella es primada la labor del juzgador de instancia; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea transcendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Cuando una resolución como la que examinamos cuenta con catorce hechos probados de notable extensión cada uno de ellos, es dificil poder asumir una modificación del relato de los hechos que tenga la transcendencia, incidencia y relevancia suficiente para motivar su modificación, y ello porque es conocida la doctrina relativa a que todo aquello que son puntualizaciones, correcciones o redacciones alternativas en modo alguno puede operar de modificación del relato de los hechos. Por otro lado, la abundantisima prueba que consta en este proceso, con más de 1.000 folios de los numerados, ya es indicativo de que siempre existen detalles, elementos o cuestiones que no van a acceder al relato de los hechos por parte de quien los fija en la instancia, y siempre existiran puntos que puedan completar el relato de los hechos. Pero, no olvidemos, que la sentencia debe de reunir una serie de requisitos que la misma LPL establece, y de manera específica fija el art. 97, cuando dice que la sentencia apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le hayan llevado a esta conclusión. Quierese decir que solo aquello que es relevante tiene cabida en el relato de los hechos, y por tanto para que se articule la vía del apartado b) del art. 191 LPL, se necesita ese elemento de transcendencia y relevancia. Pues bien, lo anterior lo hemos significado a los efectos de determinar que estamos examinando en este pleito una situación de vinculación directa de los demandantes con el Ayuntamiento, y postular un nuevo hecho probado, decimoquinto, en el que se señale que la Sociedad Aur Txiki, S.L., ha recurrido la resolución de la demandada nada aporta, pues consta de manera sufiente la existencia de dicha sociedad, pero ello no supone nada nuevo respecto a la existencia de la relación declarada en la instancia, siendo lógico, tal y como indica la impugnación del recurso, que se atienda el derecho de las actoras por todos los medios accesibles en derecho, y siendo también de destacar que la recurrente no muestra la transcedencia ni fundamenta la relevancia del motivo. Esta Sala no aprecia que aporte nada nuevo lo que se pretende.

El segundo motivo, con amparo en los folios 839, 840 y 841 busca otro nuevo hecho probado, 16, en el que se diga que la Sociedad Aur Txiki, S.L. ha arrendado a la nueva adjudicatoria material, menaje, ajuar etc. de su propiedad. En los recibos que se fijan no consta nada específico, y el contrato es negado, sin que tampoco se aprecie que pueda tener más relevancia, a la hora de determinar el perfil de la vinculación que se pretende.

La tercera modificación, a través de la adicción de un nuevo hecho probado, quiere que se establezca las fechas de reclamación previa y de interposición de demanda. Consta en los folios 6 y 5 ambos datos, pero a ellos la sentencia ya ha hecho alusión, despreciando la caducidad, y si que constan los fechas relativas a la reclamación previa, la resolución del Ayuntamiento y la falta de transcurso de 20 días a que alude, sin que pueda establecerse ninguna otra cuestión, y con ello entramos a abordar el motivo cuarto que hace referencia a la caducidad y se basa en el art. 103, 1 LPL, en relación al art. 63 del mismo texto. La caducidad es un instituto de seguridad jurídica que se encuadra dentro del principio general del art. 9,3 CE. Al igual que la prescripción tiene un tratamiento restrictivo, buscándose su aplicación solamente en aquellos casos y supuestos en los que claramente es eficaz (TS 10.4.2000), y ello por ser una figura e institución que pretende el decaimiento del derecho por el transcurso del tiempo, de forma efectiva, de oficio y con carácter de orden público. No queda al arbitrio de las partes la aplicación de esta medida, sino que juega su acción con independencia de su voluntad, y es por ello que frente a la interrupción que proclama la prescripción (TS 24.2.98), la caducidad implica la suspensión, sin que se reanuden los plazos, sino que continuan. La razón de su aplicación, configuración y fijación dentro del ordenamiento jurídico no es sino la tutela de determinados derechos que en el tráfico entre personas se dotan de caracteres de seguridad, estableciendo una impugnación contraria a la misma, y por ello en plazos específicos y concretos, que no admiten dilación.

En el sentido de lo anterior, para el cómputo de la caducidad de la acción de despido se fija por el legislador un plazo de 20 días, que a todos los efectos es de caducidad, tal y como señala el art. 59 ET, cuando en su número tres señala que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los 20 días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, interrumpiéndose por la presentación de la solicitud de conciliación. Esta previsión vuelve a reiterarse en el art. 103 LPL, citado por la recurrente, cuando señala en su número 1 que el trabajador puede reclamar frente al despido dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido, siendo dicho plazo de caducidad a todos los efectos. Nuevamente el art. 69, nº 3 se refiere a este supuesto y señala que no surtirá efecto la resolución si fuese denegatoria y no se presentase demanda ante el Juzgado en el plazo de 20 días. Con estos presupuestos normativos, todavía, la jurisprudencia se ha encargado de perfilar determinados aspectos. Desde el cese y no desde el anuncio es desde el que se computa la caducidad (TS 25.9.95), y el cómputo, sirviendo por todas las sentencias de 17.9.92 y 17.12.96, implica que no se compute el día de presentación, y que tampoco pueda establecerse un nuevo plazo que implique 21 días, y no 20. Pero, todo ello sin olvidar, que respecto al cómputo se tiene en cuenta el art. 135 LEC, o bien el 45 LPL, en una dualidad que permite ambos supuestos (TS 26.2.2.003). Si partimos del criterio de seguridad jurídica de la caducidad (TS 17.3.2.003) y la doctrina ya citada, concluiremos con que teniendo en cuenta que las resoluciones de 20.8.2.002, aunque no consta la notificación expresa, y que es a partir del día siguiente cuando se cuenta el plazo, así como que en el mejor de los casos para la recurrente, el último día del plazo era el día 12.9.2.002, y este mismo día se interpone la reclamación previa, por lo que transcurrido un mes, y contando de fecha fecha, en cualquier caso los días 12 y 13 de octubre eran festivos, por así deducirse de manera expresa de la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo de 16.10.2.001, B.O.E de 26.10.2.001, en cuanto que fija como fecha de ámbito nacional entre otras la del 12 de octubre de 2.002 por ser la fiesta nacional de España; partiendo de esta fecha y de que el 13 era domingo, y por tanto inhabil, interponiéndose la demanda el día 14 de septiembre, apreciamos que el plazo de 20 días no había transcurrido, y ello colocándonos en el mejor de supuestos para la recurrente, que, de todas maneras, viene fijando un plazo distinto, y este era subsidiario. En efecto, con carácter principal intenta la recurrente que la fecha de extinción del presunto contrato laboral fue al tiempo en que finalizó la contrata por el ejercicio 2.001/2.002, puesto que, a partir de entonces, es cuando finalizó la adjudicación, y podía establecerse a un tercero. Tengamos en cuenta, como ya hemos dicho, que la caducidad es un expediente que implica la seguridad jurídica (TS 5.2.2.002), y que su interpretación es restrictiva, al igual que los supuestos de suspensión. Respecto a los trabajadores fijos discontinuos se viene señalando la imposibilidad de efectuar una demanda al tiempo en que se extingue su relación por campaña, por la imposibilidad de conocer si serán preteridos o llamados en la siguiente estación cíclica. Igual ocurre en el caso que examinamos. Es imposible que quienes mantienen una vinculación desde los años 89-90 puedan tener dudas, o tan siquiera presentar una hipótesis resolutoria ante los organos judiciales, puesto que si desde los años 86, 87,88 y 89 venian siendo contratadas, y a partir del 90 se efectúa la adjudicación, lo lógico es que se compute el tiempo de extinción cuando existe esa convicción resolutoria, no cuando se presenta como simple hipótesis, suposición o especulación, sin constar el supuesto. Las actoras hasta que no se les adjudica a una tercera entidad, con su nueva infraestructura su puesto de trabajo, quedan en una situación de expectativa, que en modo alguno implica la posibilidad de demandar por despido. Todavia más, consta en el relato de los hechos como existia una posibilidad de que la nueva adjudicataria se hiciese cargo de dichas relaciones, por lo que el único dato cierto a partir del cual pueden efectuar la pretensión es desde ese reglamento de la Administración Territorial demandada donde se fija un nuevo interlocutor al que no pertenecen las demandantes, quedando relegada su posición de manera directa y efectiva.

Por tanto, desde las dos perspectivas que se atacaba la caducidad, y la desestimación de la misma en la instancia, esta Sala la rechaza, y coincide plenamente con los argumentos de instancia, lo que implica que el motivo cuarto quede totalmente rechazado, y pasemos y analizar el quinto que se viabiliza por el apartado a) del art. 191 LPL, buscando la nulidad de la sentencia, en cuanto que la misma no ha apreciado la situación de litisconsorcio pasivo necesario con la sociedad a la que se adjudicó anteriormente a la contratación del 2.002 el servicio de guarderia.

No estamos ante un supuesto de nulidad procedimental, en el que se haya incurrido en un posible vicio, sino ante una presunta constitución irregular de la relación jurídico procesal. Así es, la configuración de los sujetos litigiosos, con independencia de los organos jurisdicciones, supone un principio de contradicción y de dualidad de partes, que implica de manera directa la configuración de los interlocutores procesales de forma específica, comprendiendo a todos aquellos que son sujetos activos y pasivos del derecho controvertido y de la pretensión deducida en el pleito. Se pretende evitar con la configuración conforme a derecho de la litis que sujetos puedan ser de manera directa e inmediata, no indirectamente, por las declaraciones procesales, y por el valor constitutivo o declarativo de la sentencia, afectados con la eficacia de cosa juzgada. Es cierto que el defecto de listiconsorcio implica la anulación de procedimiento y la petición de subsanación de la demanda (TS 5.5.2.000), y que la base de tal cuestión es el principio de dualidad de partes y de audiencia, ligado intimamente con la tutela judicial efectiva y el principio de defensa (art. 24 CE). La determinación de las situaciones litisconsorciales no se dejan al arbitrio de la parte, de tal manera que pueda introducir un fraude dentro del proceso, creando apariencias inoportunas, o , en otros casos, la exclusión de un sujeto por el propio interés que puede existir entre el demandante y el sujeto preterido en la posición pasiva del proceso. Esta es la situación que pudiera crearse en este pleito, no aquella que preocupa a la recurrente respecto a los derechos de la empresa no llamada. La dificultad que pueda crearse con el llamamiento es que las actoras desde el inicio han reconocido su pertenencia a la sociedad omitida, y es que, realmente, si se le llamase existiria una confusión, aunque bien es cierto que aparentemente no existe tal, en cuanto los sujetos individuales no son la persona jurídica. Pero, lo que se pretende en este pleito es desenmascarar una vestidura formal que implica la sociedad respecto a los contratos realmente existentes con las demandantes, y en este punto coincidimos con la impugnante, y plenamente con la sentencia de instancia. Ningún efecto respecto a las relaciones existentes se deriva con la entidad Aur Txiki, y es más la controversia, la pretensión y el interés se fija respecto a las actoras con el Ayuntamiento, no en un intento de dejar al márgen posibles intereses con otra empresa, sino, por el contrario de fijar el vínculo real y efectivo que existía.

En definitiva, no es necesario introducir en el proceso el tercer sujeto, porque se trata de desenmascarar su realidad y existencia.

Solventadas las anteriores cuestiones, pasemos a lo que ha sido el fondo expositivo de la materia jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto aborda en su primer fundamento todas las cuestiones que a partir de aquí impugna el recurso. En los motivos seis y siete, por la vía del apartado c) del art. 191 LPL, en el primero de ellos, motivo sexto, se denuncia la infracción de los art. 1, 8 y 43 ET. Inicialmente hemos de decir que la sentencia de instancia mantiene una argumentación impecable, una remisión exacta, pormenorizada y abundante a lo que son los criterios jurisprudenciales, para abordar aquella realidad que subyace dentro del vínculo establecido entre el Ayuntamiento y las trabajadoras. Precisamos ello en cuanto desde ahora hacemos una remisión a la argumentación que contiene, siendo inutil cualquier reiteración, y más cuando las partes conocen la doctrina que se ha aplicado. Además ello lo manifestamos en razón a que no existe confusión, tal y como parece denunciar la recurrente, en los criterios mantenidos. La sentencia es clara: ha existido una vinculación directa entre las trabajadoras y la administración local demandada que se ha pretendido enmascarar a través de fórmulas societarias a las que se les ha adjudicado el servicio. Este es el argumento, y para ello se ha analizado cada uno de los diversos elementos que configuran el contrato de trabajo: art. 1,1 ET que prefija la ajeneidad y dependencia, como prestación de servicios por cuenta ajena dentro del marco organizativo del empresario, a cambio de un salario. Este es el mismo argumento que utiliza la recurrente, intentando destruir cada uno de los puntos que ha configurado la sentencia recurrida.

Nos referiremos más adelante a la posible cesión ilegal, pero esta figura es de dificil cabida cuando son solo las demandantes aquellas que han realizado la actividad, y respecto a las cuales se ha analizado la cuestión. No se ha realizado la configuración de una empresa con el fin de traspasar personal, sino que se ha enmascarado una vinculación por medio de una persona jurírica. Veamos con mayor detenimiento aquello que impugna el recurso.

El recurso entiende que no concurre una situación de cesión ilegal, y tampoco queda claro que achaque a la sentencia un error sobre tal interpretación. De manera específica, y lo fijamos en síntesis, el recurso en su amplisimo motivo, intenta determinar que el objeto de la sociedad Aur Txiki, S.L., era la materia educativa, por lo tanto se había constituido y su tráfico mercantil es lícito y se dedica a aquello para lo que se le adjudicó un servicio, al ser propio de su actividad; ni existe dependencia ni existe ajeneidad. Aquí la recurrente precisa que el que no se pidiese un proyecto educativo no implica que no existiese, y prueba de ello es que las actoras venian efecuando una prestación en el servicio de guarderia, con alimentación a los niños y cuidado, lo que implica que existiese un acuerdo y concierto en orden a determinar cual era la actividad a la que debian ceñirse los servicios de las trabajadoras; continua precisándose que existía una autonomia en el trabajo y decisión, en contra de lo que manifiesta la sentencia recurrida, y ello se muestra por la falta de actuación directa del Ayuntamiento, que dejaba, una vez adjudicado el servicio, a las componentes de la sociedad el devenir de su práctica, sin que supervisase si no es en base a ser una contratista principal que controla y comprueba el desarrollo de los servicios que se prestan, y por ser dentro de su ámbito de actuación existe ese control o fiscalización que debe realizarse. Por ello se indica que ni ha introducido fórmulas societarias insinuadas o directamente explicitadas a las actoras, ni ha intervenido de otra forma, pues era la propia naturaleza del servicio contratado el que ha implicado que sean las entidades las que se hayan configurado. En orden a la ajeneidad se indica que las sociedades que han ido participando en la adjudicación han asumido su propio riesgo en el actuar, sin que para ello la Administración Territorial demandada haya intervenido, sino es en la medida ordinaria, realizándose aportes económicos que eran modificaciones del equilibrio presupuestario, necesario en toda descentralización o servicio indirecto que se realiza por parte de las administraciones. En orden al argumento de la falta de beneficios por parte de las demandantes, retribuyéndoseles de forma enmascarada sus servicios, se señala que se ha participado en orden a una adjudicación, y, para terminar, respecto a la exclusividad, niega tal evento, pudiendo la sociedad adjudicataria haber realizado cualquier tipo de actividad dentro de su objeto social.

Estos son los argumentos que utiliza la recurrente, y que hemos sintetizado, para intentar desvirtuar la profunda y abundamente argumentación de la sentencia recurrida. Lógicamente el intentar contestar a todo ello, implica que se haga un análisis global, partiendo de cada uno de los elementos que constata la sentencia recurrida y han despuntado a través de las pruebas practicadas.

Parece innecesario señalar que el contrato de trabajo lleva consigo un enorme carácter tuitivo, y una intromisión de los poderes públicos dentro de su configuración. El criterio de paz social ha implicado una intromisión específica que se aprecia en el mismo art. 8 ET. De aquí que sea un principio común, reconocido en todas las instancias, que respecto al contrato de trabajo las manifestaciones de las partes quedan inoperantes, siendo los contratos lo que son, y no aquello que las partes quieren que sean, tal y como ha venido a manifestar el TS entre otras en sus sentencias de 1.4.91, 20,9,93, y 27.4.98. Partiendo de estos elementos, hay una fuerza atractiva del contrato de trabajo, y, en términos más difusos, una necesaria perfilación de los elementos que configuran la vinculación existente entre las partes, desde un postulado básico: en diversas relaciones que no son laborales, hay una prestación de servicios, y ésta puede desarrollarse a través de formas múltiples, bien sea por contratos individuales (arrendamientos de servicio), adjudicaciones a entidades mercantiles o concesiones. Con independencia de las contrataciones administrativas que se han regulado a través del RDL 2/2.000, o de la normativa local, citada por la sentencia recurrida, no es posible desconocer la aplicación de los contratos de trabajo, a parte de esas fórmulas aparentes que puedan adoptarse en virtud de legalidad ordinaria y existente. Pero, estas apariencias no pueden determinar el ocultamiento y conculcación de derechos indisponibles como son los nacidos mediante el contrato de trabajo, ya sea en orden a la estabilidad o a los derechos que perfila todo tipo de relación que se somete al marco del Estatuto de los Trabajadores, tal y como reiteradamente ha venido señalando el TS, entre otros campos dentro de las contrataciones temporales (TS 11.1.91 y 15.1.93). Es, por tanto, esa realidad laboral que debemos investigar la que preside la posible afectación y atracción al contrato de trabajo.

Pues bien, con lo anterior, fácil es aproximarnos a la realidad que examinamos. Efectivamente: el contrato de trabajo se apoya en un carácter traslativo de la prestación que se realiza. Este es el elemento principal que determina el punto de escisión en una prestación de servicios y una prestación laboral. En aquella el operador hace su actuación en beneficio propio y la obra revierte en un tercero; en el contrato de trabajo el operario actúa produciendo una actividad en beneficio de tercero, la adquiere, y retribuye con un salario. Por tanto, estamos ante la escisión y la zona gris que puede representar el trabajar por cuenta propia o hacerlo por cuenta ajena. Como indica la sentencia recurrida existen muchos indicios que pueden conducirnos a la especificación de una u otra actividad: el salario, la dependencia, el marco organizativo, la disciplina de jornada u horario, los rendimientos o la retribución en base a parámetros específicos. Muchas veces coinciden estos elementos, bien por su concurrencia o por su ausencia. Pero, en todos los casos, son elementos básicos de la prestación laboral, se realicen de una u otra forma. El trabajador dentro de las corrientes sociológicas del conflicto no adquiere el producto que actúa, su plusvalia revierte en el empresario, y es en función de la mercancia que se establece el parámetro retributivo. En cualquier caso, es ese elemento traslativo el que configura la dependencia.

Esta dependencia puede quedar mediatizada a través de instrumentos específicos, pero puede ser apreciada en un análisis de los hechos que concurren en este pleito. Así lo ha hecho la Magistrada de instancia, y veamos que con gran acierto: las actoras vienen prestando una actividad propia del Ayuntamiento desde, al menos el año 86. Durante varios años, hasta 1.990, el servicio de guarderia depende del Ayuntamiento, es una actividad propia del mismo y con personal contratado al efecto se viene realizando. A partir del año 90, y en esto la sentencia recurrida recoge en su fundamentación que ha sido una insinuación, configuración y perfil de la demandada la constitución de las diversas sociedades; como decimos, el mismo Ayuntamiento establece a partir del año 90 un sistema de adjudicación, y suplanta su vinculación directa con las demandantes a través de concertación con una entidad cooperativa que forman las trabajadoras que anteriormente realizaban la actividad para el Ayuntamiento en aquello que sigue siendo un servicio y objeto del mismo, pero enajenado en su desarrollo mediante su gestión indirecta. Ya poseemos dos datos importantes: es el mismo Ayuntamiento el que ha instrumentalizado las formas societarias de las demandantes acomodando a su medida una apariencia que realmente oculta un sevicio que se venía prestando por las trabajadoras; y, en segundo término la permanencia de las actoras quedaba superditada al cumplimiento de los elementos formales que indica el Ayuntamiento, que es el que perfila el servicio, y mantiene en iguales términos aquello que se prestaba bajo la figura del contrato de trabajo, y ahora se realiza mediante una adjudicación. Es la forma en que se va a desarrollar la prestación la que va a determinar si esas figuras societarias interpuestas han implicado un cambio de la actividad, o un mantenimiento de la misma. Todos los datos indican que las actoras siguen realizando lo mismo, y ello con un gestor único, que al igual que cuando era empresario, va adecuando la actividad que ellas desarrollan a las necesidades. Así, perfilemos que no estamos ante una gestión de la entidad adjudicataria del servicio, sino ante una gestión del mismo contratista principal que lo desarrolla según su criterio, siendo el que fija el número de niños, admite nuevos, en base a estos servicios que se van prestando modificando de manera constante y permanente lo que en principio debia haber sido una adjudicación, y lo hace mediante aportes económicos para suplir con las trabajadoras directamente el servicio, no con una empresa, que pudiera asumir el riesgo y ventura, sino en lo que es una gestión directa en el que actúa realizando una prestación a los usuarios, sin perder sus facultades. El mismo control que se viene realizando a través del Ayuntamiento mediante la dación de cuentas, las directrices y capacidad para solventar problemas por parte de la corporación local, nos indican que ha existido solo una apariencia, y un empresario directo, que ha sido precisamente esta administración. Las actoras no tenian ninguna autonomia sino es la que todo operario tiene en la realización de su trabajo, que es precisamente eso, la aportación de su actividad en la prestación que le corresponde en el sinalagma laboral. No olvidemos que todo contrato de trabajo se caracteriza por ser bilateral, consensual y recíproco (TS 1.7.96). Tanto Seaska, como posteriormente Aur, CB y Aur Txiki, S.L. fueron formas instrumentalizadas por el Ayuntamiento; careciéndose de cualquier otra iniciativa en fijación de precios, número de niños, asunción de servicios con terceros, libertad de su posición y sustitución, de rechazo, de gestión, con una mínima e indispensable infraestructura, real para funcionar dentro de un mercado, sino es en una gestión que se ha realizado exprofeso, para eso, y con el único objeto de servir de apoyatura a una adjudicación que desvincule al Ayuntamiento de cualquier vínculo, y pueda determinar otras espectativas, contrarias al derecho laboral. En contra de la argumentación del recurso, estamos en una dependencia, falta la autonomia e independencia, hay ajeneidad, aportes económicos específicos que ayudan a la gestión, en un equilibrio retributivo específico en orden a la gestión, sin que consten documentos, memorias o soportes que puedan determinar la existencia de una real contratación en los términos del derecho público que exige cualquier tráfico administrativo. Por ello, el sistema de dependencia concurre, se trabaja por cuenta de otro, y este es el Ayuntamiento. Hay una continuidad entre aquellas relaciones laborales y las nuevas, y este supuesto, nosotros lo consideramos muy próximo a la cesión ilegal de trabajadores, tan próximo, como que en realidad muchas contratas lo que en realidad enmascaran es esta situación, pudiendo ser apreciada cuando concurren los requisitos, (véase, entre otras, la sentencia de 14.9.2.001 TS) de aquí, que con independencia de la búsqueda del empresario real, que tambien lo persigue la cesión, la interposición de empresas ficticias, lo que intenta es realizar esa trasposición de mano de obra en beneficio de un tercero que queda al márgen de la relación y desvinculado de las obligaciones laborales. Pero ni tan siquiera es necesario, pues la sentencia tampoco lo aborda de esta manera, el acudir a esta figura del art. 43 ET, pues las actoras ejercitan una acción en orden a determinar su empresario real, negando que prestasen servicios para otra empresa distinta que no sea el Ayuntamiento, y, tal y como hemos especificado, estamos ante este supuesto.

El último motivo aborda las circunstancias del despido, y en orden al salario y antiguedad diremos que solamente se realizan alegatos, no se especifica ni el salario ni la antiguedad que se pretende, y, lo que no es admisible, desde luego es intentar fijar la antiguedad en la última adjudicación, pues claramente se dislumbra que existe una vinculación con el Ayuntamiento desde las primigéneas relaciones, sin que esa figura aparente, creada por el mismo Ayuntamiento, inducida por él, y sin que supusiese, realmente, una nueva figura empresarial, pueda ser enervante de esos derechos que se adquirieron inicialmente y una prestación que continua en iguales parámetros y contornos. En cuanto a su presión de tiempos específicos, la simple alegación no es suficiente, debia haberse realizado la modificación oportuna, y en orden al salario señalamos igual criterio.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso y la única cuestión que queda por abordar es la de señalar que tampoco es admisible la alegación final que realiza la impugnación del recurso, y ello se hace en orden a entender que puede señalarse una nueva opción atribuyéndose a los demandantes. Tal cuestión claramente se aprecia que no puede ser objeto de examen en este recurso, ya que no ha existido recurso, quedando firme el pronunciamiento de la sentencia respecto a esta cuestión, por lo que en modo alguno hemos de entrar a analizar estos alegatos, inoportunos, y que debian instrumentalizarse por otro medio, contando con legitimación suficiente para ello la impugnante, si lo hubiese estimado oportuno.

Vistos los artículo citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de 6 de febrero de 2.003, procedimiento 757/2.000, por D. Gonzalo Valcarce Sagastume, Letrado que actúa en nombre y representación de Excmo. Ayuntamiento de Tolosa, la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Señor Magistrado DON FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ a la Sentencia dictada en el Recurso de Suplicación nº 1056/2003 tras haber sido vencido en su Ponencia.

Mediante el presente VOTO PARTICULAR expreso mis discrepacia y disconformidad con el criterio mayoritario sustentado por LA SALA (Sección Primero) en orden a la cuestión controvertida objeto de la presente listis, basando mis discrepancias en las siguientes consideraciones fácticas y razonamientos jurídicos, partiendo del INALTERADO relato histórico que se nos propone en la Sentencia de instancia, no sólo en lo atañante a los HECHOS PROBADOS, sino también a los fundamentos jurídicos con valor fáctico.

PRIMERO.- Por ello, los Hechos Probados establecidos por el Juzgador en la Sentencia de instancia, que ahora se recurre, "han devenido firmes, indubitados y fehacientes" teniendo una especial relevancios los siguientes:

1º Las actoras Melisa , Eugenia Y Julieta iniciaron con el Ayuntamiento de Tolosa una prestación de servicios bajo el contrato de trabajo como educadoras de la escuela infantil municipal. El inicio de esta relación se sitúa en Octubre de 1987, Mayo 1986 y Noviembre 1987 (Hecho Probado Primero).

La prestación de servicios objeto de los constratos de trabajo se mantiene y discurre con normalidad hasta el 28 FEBRERO 1990 fecha en que las actoras causan BAJA en el Régimen General de la Seguridad Social y ALTA en el de Trabajadores Autónomos POR HABERSE INTEGRADO N LA SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA SEASKA (Hecho Probado Segundo).

2º Las tres actoras han trabajado como educadoras de la citada escuela municipal a través de su integración en la Cooperativa SEAKA (desde Febrero 1990) hasta que en Septiembre 1992 lo hacen a trávés de su pertenencia a AHUR CB y psoteriormente formando parte de HAUR TXIKI SL., que fue constituída el día 15 de Marzo de 1999 (Hecho probado Tercero).

Mientras la prestación del servicio fue ejecutado por HAUR CB y posteriormente por HAUR SL., la actora Melisa actuó como REPRESENTANTE de dichas entidades en su relación con el Ayuntamiento (Hecho Probado Octavo).

3º En todo caso, el ayuntamiento de Tolosa, de acuerdo con los pliegos de condiciones se reservaba la supervisión y control de la calidad del servicio (adjudicación del servicio educativo asistencial de la escuela infantil y de limpieza de la misma, así como la prestación del servicio de cocina-comerdor).

Las concesionarias de la concesión municipal ANUAL debían, entre otras obligaciones: en cuanto a la responsabilidad civil, presentar un póliza de Euros 600.000 en el Departamento de Eduación; despositar una fianza de Euros 6.010 en la Intervención Municipal (Hecho Probado Séptimo).

El ayuntamiento de Tolosa, a tenor de los Pliegos de Condiciones (concesión administrativa) se reservaba la supervisión y control de la calidad del servicio (Hecho Probado Noveno). Las matrículas de cada curso se realizaban en la Escuela, previo ingreso de una cuota en una Cuenta Corriente del Ayuntamiento (Hecho Probado Décimo).

Las actoras no han sido las únicas personas que han prestado sus servicios en la Escuela Municipal, AL EXISTIR OTROS TRABAJADORES CONTRATADOS POR AHUR CB Y HAUR TXIKI SL., para realizar funciones de educadores y de limpieza (Hecho Probado Undécimo).

4º En sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Tolosa, celebrada el 5 de Julio 2002 se aprobó el pliego de condiciones jurídicas y económico-administrativas que habrían de regir el concurso para la concesión de los servicios educacional y asistencia, de limpieza y de cocina- comedor en la Escuela Infantil (Hecho Probado Decimotercero).

Y se acuerda adjudicar el contrato administrativo a la cooperativa USALBAGO IKASTOLA por Decreto de la aAlcaldía de 20 de AGOSTO 2002.

Por ello, las actoras presentaron el día 12 septiembre 2002 reclamación administrativa previa, la cual ha sido contestada por Decreto de la Alcaldía 1375/2002 de 21 OCTUBRE 2002 QUE LA DESESTIMABA (Hecho Probado Decimocuarto).

Las actoras con fecha 15 OCTUBRE 2002 han presentado escrito de demanda (Antecedente de hecho de la sentencia de instancia).

5º La sentencia de Instancia, en el Primero de los sus fundamentos jurídicos con valor fáctico, establece literalmente "...nos encontramos con la dificultad añadida de que no estamos ante un contrato administrativo entre un trabajador o persona física y una Admnistracióno Pública, sin que las sucesivas contrataciones (administrativas) a partir del día 1 de Marzo 1990 se han realizado con Entidades Jurídicas diversas, en cuya con constitución participan las actoras y que estas Entidades Jurídicas eran las adjudicatarias del servicio contratado en régimen de Derecho Administrativo, y además en tanto que Entidades con personalidad jurídica propia e independiente, contrataban a su vez la prestación de servicios con terceras personas para atender el objeto del contrato de prestación de servicios, pues llevar adelante dicha prestación se necesitaba el concurso de más personas.

SEGUNDO.- Previamente a abordar el fondo de la controversía, entiendo que debe dejarse constancia y manifestación de dos concretas circunstancias. La primera de ellas aborda la configuración de partes que se vinculan por un contrato de trabajo, que al ser de naturaleza personalísima en cuanto a la prestación "requiere y exige inexorablemenet que sea prestado por personal físicas", lo que de segurise el criterio sustentado, tanto por el juzgador de instancia como por LA SALA vulneraría frontalmente tal exigencia.

Y ello, porque estamos en la plasmación de un negocio jurídico de doble naturaleza. De una parte, partiendo de la evidente que las actividades propias de los Entes Administrativos (Estatal, Autonómico, Foral o local) puden y deben ser realizadas por ellos mismos, no es menos cierto que normal y continuadamente acuden a conciertos administrativos (Ley de Contratos del Estado) para que tales actividades sean cubiertas por particulares (bien jurídicas o físicas). De ahí que estas relaciones tengan la condición y vengan protegidas por las normas propias del Derecho Público Administrativo, por lo que cuantas cuestiones y/o incidencias sean consecuencia de ello deben ser sometidas, examinadas y resueltas por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

De otra parte, los vínculos que relacionan a las concesionarias (de serlo jurídicas) y los trabajadores que contraten para el desarrollo del objeto contractual administrativo "impuesto por adhesión" en los Pliegos de Condiciones, deben ser deferidos al orden jurisdiccional social, como propios del contrato de trabajo.

En segundo lugar, al ser el contrato de trabajo un contrato personalísimo bilateral, de ejecución continuada, creador de derechos y obligaciones exige el consentimientos libremente prestado, por lo que en principio es en ses momento incial de su otorgamiento cuando las partes deben preocuparse que la totalidadde elementos y requisitos formales sean configurados con sometimiento a su voluntad negocial, con concordancia entre la real y la declarada, así como todos aquellos de naturaleza necesaria para obtener la plenitud de efectos.Por ello, deviene inadmisible que dada la naturaleza de una ejecución continuada en el trabajo, este se inicie, se desarrolle a los largo de un tiempo y una finalizado y extinguido o resuelto, se tache de fraudulento por una de las partes, "pretextando su propia calificación ab initio".

TERCERO.- Sentado lo anterior, no puede desconocerse que las tres actoras vinculadas personalísimamente con el Ayuntamiento de Tolosa por sendor contratos de trabajo "como educadoras" con inicio en el año 1987, 1986 y 1987, respectivamente, dieron fin a este vínculo, de forma libre y voluntaria, sin violencia en el consentimiento, cuando el 28 de febrero de 1990 causan BAJA en el Régimen General de la Seguridad Social y ALTA en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por haberse integrado en la Sociedad Cooperativa limitada SEASKA.

Posteriormente, abandonan SEASKA y constituyen, por decisión soberana, primero una Comunidad de Bienes que denominan HAUR, y en fechas posteriores, una Sociedad Limitada denominada HAUR TXIKI. Y que bajo el amparo de estas Entidades Jurídicas "con personalidad proia e independiente, contratan en régimen ADMINISTRATIVO con el Ayuntamiento de Tolosa la prestación de servicios propios de la concesión administrativa anual y LABORAL con terceras personas necesarias para tender el objeto del contrato de prestación de servicios" según nos pone de manifesto los incontrovertidos asertos que conforman, tanto los Hechos Probados, como el Primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que con valor fáctico hemos anteriormente concretado.

De ahí, que las tres actoras hayan novado la naturaleza del noegocio jurídico vinculante, trasladándolo de la esfera laboral (hasta el 28 FEBRERO 1990) a una propia de contratos administrativos tras la constitución de Entidades Mercantiles (hasta el 20 AGOSTO 2002) que finaliza por no serle adjudicado el servicio que venían prestando en régimen de concesión administrativa para el Ayuntamiento de Tolosa.

Ello nos llevaría necesariamente a CONCLUIR que a partir del día 28 de febrero de 1990 las tres actoras han resuelto el vínculo contractual laboral que tenía con el Ayuntamiento de Tolosa, por dimisión; y, por ende, por imperio de la norma del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores debe entender caducada la acción que ahora intan, debiendo haberse estimado el CUARTO MOTIVO del recurso de Suplicación interpuesto por el ayuntamiento de Tolosa contra la Sentencia de instancia.

Así, por es MI VOTO PARTICULAR, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-1056/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410- 000-66-1056/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.