Sentencia Social Nº 2075/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1351/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rº.1351/16 -AU-

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

En Sevilla, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2075 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Emiliano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Sevilla, dictada en los autos nº 1098/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General dela Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diecinueve de diciembre de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Emiliano , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1950, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de mecánico.

SEGUNDO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 11.10.2012 denegó la declaración de incapacidad por no alcanzar las lesiones la gravedad suficiente (folio 110 vuelto).

TERCERO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9.10.2012, el actor padecía gonartrosis tricompartimental bilateral grado II-III. Cervicoartrosis. Lumboartrosis. Cuadro Ansioso-depresivo (folio 113).

CUARTO.- Según el Informe Médico de Síntesis de fecha de 1.10.2012, el actor tenía como limitaciones c. cervical: limitación para actividades con grandes cargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal grado funcional 2; c. lumbar: proceso subsidiario de I.T. en agudizaciones grado funcional 1; rodillas: limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajos en cuclillas, grado funcional 2; psíquicas: proceso subsidiario de I.T. en agudizaciones grado funcional 1. Considero que no se objetiva menoscabo funcional/orgánico permanente para las tareas realizadas por paciente (ver servicio Prevención 26.9.2012 (folios 111 y 112).

QUINTO.- El actor causó baja por I.T. el día 4.7.2012, derivada de enfermedad común (raquialgia), hasta el día 17.6.2013, fecha en que causó alta por informe propuesta (folio 63 vuelto).

SEXTO.- En fecha de 20.6.2013 se inició expediente de incapacidad (folio 44).

SÉPTIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 9.7.2013 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una base reguladora del 75%, 1.676,05 euros (folio 41 vuelto).

OCTAVO.- El actor padece gonartrosis evolucionada tricompartimental grado II-III. Genu varo. Cervicoartrosis con PD cervicales con estrechamiento de canal, sin indicación qx. Tendinitis calcificada en ambos codos. Epicondilitis más acusada en el derecho. Patrón de rotadores bilateral. Tr. Ansiosodepresivo (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2.7.2013, folio 54 vuelto).

NOVENO.- El actor está limitado para tareas de sobreesfuerzos moderados intensos con raquis cervical MMII, posturas forzadas con raquis, manipulación manual de cargas, grado 2 manual del INSS (Informe Médico de Síntesis de 28.7.2013, folios 55 vuelto a 57).

DÉCIMO.- El actor solicitó al Ministerio de Defensa (empleador) por escrito de 5.09.2013, que ante el reconocimiento de la IPT, se le asignara un nuevo puesto de trabajo (folio 90).

UNDÉCIMO.- La Resolución de 14.3.2014 estimó la solicitud del actor y le asignó un puesto de oficial de gestión y servicios comunes, con las limitaciones descritas por el Servicio de Prevención, en la Residencia de Ac. Social de Estudiantes 'San Hermenegildo' de Sevilla (folios 91 a 92). Por ello, ambas partes firmaron una novación de su contrato en fecha de 21.4.2014 (folio 93).

DÉCIMOSEGUNDO.- El actor causó baja por I.T. el día 28.4.2014, derivada de enfermedad común (lumbalgia), hasta el día 26.6.2014, fecha en que causó alta por curación o mejoría (folio 95).

DÉCIMOTERCERO.- El actor, por escrito de 1.7.2014 renunció a su puesto (folios 100 y 101).

DÉCIMOCUARTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 29.7.2013 (folio 84), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 27.8.2013 (folio 83 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico que le fue reconocida en vía administrativa.

En su recurso formula cinco motivos al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y uno al amparo del apartado c) de ese precepto.

En el primero de los destinados a la modificación de los hechos declarados probados pretende que se añada al Hecho Probado Octavo que 'También padece cuatro Hernias Discales L1-2, L2-3, L4-5 y L5-S1, con compromiso en L5 y en S1. Espondioartrosis'. En informe de RMN que consta al folio 18 de los autos, practicada a la actora el 21 de junio de 2013, figura que el actor padecía HD L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1 que en los dos últimos niveles condicionan compromiso del origen de las raíces L5 bilateralmente, así como de la raíz S1 izquierda y espondiloartrosis. No hay inconveniente, en consecuencia, en añadir este contenido al relato de hechos probados.

En el segundo motivo pretende que se añada al Hecho Probado Noveno la siguiente frase: '... y la bipedestación y deambulación'. Invoca en apoyo de su pretensión el IMS y la pericial practicada a su instancia. No procede acceder a lo que solicita, pues en el IMS lo que consta, en el apartado de conclusiones, es lo que hace constar en ese hecho probado, y en el mismo ya se hace constar la limitación para esfuerzos moderados-intensos con MMII, y a ello hay que estar, pues no puede prevalecer lo que informa el perito aportado por el actor sobre lo que ha hecho constar el juzgador valorando el conjunto de la prueba practicada, en el ejercicio de la facultad que le corresponde en exclusiva a tenor del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En tercer lugar, pretende que se añada al Hecho Probado Undécimo que 'Con fecha 2 de junio de 2014 la Subdirección General de Personal del Ministerio de Defensa, rectifica el puesto de trabajo, asignándole un puesto de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes/Ordenanza'. Procede acceder a lo solicitado, con independencia de la relevancia que ese hecho pueda tener para la solución del recurso, en cuanto que completa lo ya declarado probado, y se deduce sin género de dudas de la comunicación que figura al folio 94 de los autos.

En el siguiente motivo, pretende que se añada al Hecho Probado Décimo segundo que el alta se emitió pese al informe del servicio de traumatología de fecha 27.06.14 que recomienda reposo relativo, aconseja que se mueva con suavidad, sin realizar esfuerzos ni estar mucho tiempo en posiciones mantenidas'. Carece de relevancia ese hecho, además de tener un alto contenido valorativo, por lo que no procede acceder a añadirlo al relato de hechos probados.

Por último, en cuanto a la modificación de hechos probados se refiere, pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero para que quede redactado así: 'El actor, por escrito de 1.7.2014 renunció a su puesto, alegando la imposibilidad de desarrollar las funciones del nuevo trabajo asignado por las lesiones y limitaciones físicas que padece'. Es irrelevante lo que manifestara el actor para renunciar al puesto que le había sido asignado, por lo que no procede estimar lo pretendido en este motivo.

SEGUNDO.- En el motivo que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 137.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Lo primero que tenemos que advertir es que no se pueden considerar hechos nuevos ajenos al expediente administrativo las dolencias que sean agravación de otras anteriores, y así se deduce de reiterada jurisprudencia (baste citar la sentencia del T.S. de 5 de marzo de 2013 , y por ello hemos incluido en los hechos probados las lesiones lumbares detectadas en RMN practicada en un momento posterior a la emisión del dictamen del EVI.

Partiendo pues, de esa afirmación, para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, tal y como han quedado definitivamente redactados, se deduce que el actor, que era mecánico al servicio del Ministerio de Defensa, fue declarado afecto de IPT para su profesión habitual por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de octubre de 2012, por padecer gonartrosis tricompartimental bilateral grado II-III, cervicoartrosis, lumboartrosis y cuadro ansioso-depresivo, que le provocaban limitación para actividades con grandes cargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal, grado funcional II, en columna lumbar, grado funcional I, en rodillas, limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajos en cuclillas, atribuyéndose grado funcional II, y síquicas, de grado funcional I. En RMN que se le practicó poco después se constataron HD L1-L2, L2-L3, L4-L5 y L5-S1 que en los dos últimos niveles condicionan compromiso del origen de las raíces L5 bilateralmente, así como de la raíz S1 izquierda. Con estas dolencias y las secuelas, sin duda importantes, que se derivan de las mismas, parece claro que el actor no puede realizar sino esfuerzos moderados sobre la columna lumbar y cervical, y que tampoco puede realizar sino bipedestaciones o deambulaciones moderadas, al margen de estar limitado para otras posturas y actividades que supongan sobrecargas en las rodillas. Pero con ellas no podemos mantener que tenga completamente abolida su capacidad laboral pues, compartiendo el criterio mantenido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la sentencia que se recurre, le queda una capacidad residual suficiente para realizar tareas que sean fundamentalmente sedentarias, máxime cuando permitan ciertas alternancias posturales, pues conserva la mínima capacidad para efectuar pequeños desplazamientos y puede seguir desempeñando aquellas que sólo requieran esfuerzos ligeros. En consecuencia, consideramos que acertó la sentencia de instancia cuando desestimó la demanda interpuesta por el actor, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Emiliano contra la sentencia dictada el diecinueve de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla en autos seguidos a instancias de la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General dela Seguridad Social, sobre incapacidad, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a catorce de julio de dos mil dieciséis.