Sentencia SOCIAL Nº 2075/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2481/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 2481/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2075 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Patricia C. Riquelme Borrero en representación
de Uralita S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla; ha sido
Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ , Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 422/13 se presentó demanda por Uralita, S.A, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y d. Hipolito , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/02/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El trabajador Hipolito , nacido el NUM000 /1942, con DNI nº NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestó sus servicios retribuidos como Oficial de Fabricación para la empresa actora URALITA SA del 24/11/1969 al 9/11/1993, siéndole reconocida mediante resolución del INSS de 12/3/2012, con efectos económicos del 7/5/2010, la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional, para su profesión habitual, en base a un dictamen del EVI de 5/12/2011 en el que consta como cuadro clínico residual: CA pulmón estadio IV; placas pleurales en relación a amianto.

2º) En el cuadro de enfermedades profesionales anexo al Decreto 792/1961, de 13 de abril, por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales, y más concretamente, dentro del apartado F) de enfermedades sistemáticas, aparece la asbestosis como enfermedad derivada de los riesgos profesionales en la fabricación, entre otros, de «productos de fibrocemento». Igualmente, aparece reflejada la asbestosis en la lista o cuadro de enfermedades profesionales aprobada por el artículo 1 del Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo , asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón.

Asimismo, el Reglamento de Trabajos Insalubres, Molestos y Peligrosos de 30 de noviembre de 1961 admitía en España una concentración máxima de partículas de amianto en polvo en el interior de las instalaciones industriales de 175 millones de partículas por cm3. A partir de la O.M. de 21 de julio de 1982, sobre condiciones de trabajo en la manipulación del amianto, se estableció como concentración promedio permisible en los puestos de trabajo y para una exposición de 8 horas diarias y cuarenta semanales, el valor de 2 fibras por cm3, fijada posteriormente en 1 fibra por la Orden de 31/10/84, y a 0,60 por la O.M. de 26/7/93. Tanto la Orden Ministerial de 1982 como la de 1984 establecieron una serie de medidas técnicas y de prevención, así como la obligatoriedad de reconocimientos médicos con periodicidad anual.

3º) Hasta marzo de 1977, según refiere el informe higiénico HI-85093/G del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, de 22/07/1985, la concentración media de fibras de amianto en la empresa URALITA SA fue muy superior en todos los puestos de trabajo a los valores límite recomendados (5 fibras por centímetro cúbico) por la American Conference Governmental Industrial Hygienist.

En la referida fecha, la empresa demandante comenzó a implantar un Plan Integral de Actuaciones en materia de higiene industrial frente al riesgo de exposición a fibras de amianto de los trabajadores del centro productivo sito en la Avenida de Jerez s/n de Sevilla, que finalizó en 1980 y que logró que todos los puestos de trabajo quedaran con niveles de fibras de asbestos en aire por debajo del nivel recomendado.

Como antecedentes, los días 28/1, 26/2 y 30/7 de 1976 se reunió en sesiones ordinarias y extraordinaria el Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la empresa con los resultados que constan en las actas obrantes en los documentos 1 a 3 de la empresa. En concreto, consta en la primera sesión que la empresa facilitaba mascarillas que repartía a los encargados para su distribución a las personas que de ellos dependían.

Si bien eran obligatorias no todos los trabajadores hacían uso de ellas En consecuencia, no fue hasta el año 1977 cuando comenzó a informarse a los trabajadores sobre el amianto y los niveles de medición de polvo en el ambiente efectuados en la fábrica, promoviéndose desde el Comité de Seguridad e Higiene jornadas de mentalización. Desde 1978 esas mediciones se han venido realizando puntualmente, estableciéndose un Registro de Datos desde esa fecha.

4º) En 1978, se creó la Comisión Nacional de Amianto, con el único y estricto objeto de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en URALITA SA, celebrándose sesiones el 3 de mayo de 1978, 7 de junio de 1978 y 5 de diciembre de 1984, constando las conclusiones a las que se llegó en los documentos nº 9, 10 y 12 de su ramo de prueba.

Asimismo, el día 31 de mayo y 1 de junio de 1979 se celebraron Jornadas Nacionales de Seguridad e Higiene en el trabajo, asistiendo por URALITA S.A. dos representantes del Comité de Seguridad e Higiene de la empresa.

5º) Por resolución de la Dirección General de Trabajo en 1989 fue homologado el laboratorio de la empresa como laboratorio especializado en la determinación de fibras de amianto para su aplicación a la higiene industrial.

6º) La empresa contaba con un servicio médico, que venía actuando según las funciones que reglamentariamente tiene asignadas. No constan en autos informes al respecto del trabajador codemandado.

7º) Por la Inspección de Trabajo se levantaron las actas de infracción contra la empresa demandante NUM003 , NUM004 y NUM005 por falta de limpieza al existir restos de amianto en las instalaciones.

8º) El trabajador codemandado solicitó el 17/5/2012 ante el INSS la apertura de un expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, incoándose con el nº NUM006 , en el que, tras aportarse el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 3/10/2008, se dictó resolución de fecha 31/10/2012 por la que se declaró la responsabilidad de URALITA SA por falta de medidas de seguridad en la producción de la enfermedad profesional que nos ocupa, imponiéndole un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven de la misma.

9º) Disconforme con dicha resolución, la empresa declarada responsable formuló reclamación previa el día 18/12/2012, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 7/3/2013, interponiendo la demanda que nos ocupa en fecha de 18/4/2013.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda de la parte actora que impugnaba resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se imponía recargo de prestaciones por infracción de mediadas de seguridad en la producción de enfermedad profesional del trabajador codemandado, se alza en Suplicación la empresa actora por el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 9.4 de LOPJ , en relación con el artículo 3.1 b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 43 de Ley General de la Seguridad Social , todo ello para defender, sin discutir la procedencia del recargo, que la fecha de efectos del mismo no es la que determina la sentencia de instancia que coincide con la la prestación efectivamente reconocida al trabajador, sino con la fecha del dictado de la resolución que impone el recargo que data, según el hecho probado octavo de 31/10/12.

Aunque el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero aplicable por razones temporales, (hoy artículo 164 texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ), no contiene norma expresa que determine la fecha de efectos económicos de recargo por infracción de medidas de seguridad, al respecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 725/2016 de 13 septiembre que con base en doctrina de las anteriores que cita, dice lo siguiente : La doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida pues el artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud». Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que se exponen a continuación.

Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 (RJ 2013, 7743) - rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974 (RCL 1974, 1482) ] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 (RJ 2007 , 6237 ) - 639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12- ; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013 , rcud 2730/2012 , estableció que: «de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art.

43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza». Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS .

En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, así como el interesado solicitarlo, hasta que transcurra el plazo de prescripción pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial que permite imponer o solicitar el recargo con independencia de la fecha en que se impone o solicita y si, como ocurre en el supuesto examinado, el interesado no lo solicitó en el momento inicial, debe estarse a la previsión normativa reseñada conforme a la cual la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que la actora interesara del INSS la imposición del recargo.

Esta es la doctrina que se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala deliberadas este mismo día ( Rcud. números: 3346/2015 , 1411/2015 , 3272/2015 y 1671/2015 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso examinado, obliga a estimar el recurso, pero solo en parte, porque si de acuerdo con lo expuesto, la fecha de efectos económicos del recargo no ha de retrotraerse a la fecha de reconocimiento de la prestación que complementa, tampoco tal fecha de efectos ha de ser de tres meses antes de la resolución que impone dicho recargo, como solicita la recurrente, sino que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.1 de Ley General de la Seguridad Social ( hoy artículo 53.1 del nuevo texto legal) la fecha de efectos, ha de retrotraerse a tres meses antes de la solicitud.

Por lo expuesto, debe de estimarse el recurso, pero solo parcialmente, determinándose que la fecha de efectos del recargo de prestaciones, ha de retrotraerse a la fecha de tres meses antes de la solicitud de imposición del mismo que, en este caso, data de 17/05/12, según se consigna en el hecho probado octavo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. , contra la sentencia dictada en los autos nº 422/13 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Uralita, S.A , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Hipolito , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida sólo en el particular atinente a la fecha de efectos económicos del recargo que serán desde tres meses antes de la solicitud de imposición del mismo que, en este caso data de 17/05/12, condenando a todas las partes a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ella se derive.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla a 29/06/17.