Sentencia SOCIAL Nº 2075/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM.2075/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 20 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 99/18, interpuesto por
María Inés
contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 25 de octubre de 2017, en Autos núm. 704/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Inés en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, María Inés , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1967, con NIE nº NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual de Peón de la Industria Manufacturera, ha causado baja médica al tiempo de solicitar la incapacidad permanente el día 7 de noviembre de 2014, derivada de enfermedad común, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad BRILLANTE HORTÍCOLA, S.L.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Se tramitó de a petición de la parte demandante, mediante escrito de solicitud de 21 abril de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 25 de abril de 2016, por la que se reconoció el derecho al percibo de la prestación de incapacidad permanente en grado total por importe de 360,36 euros y fecha de efectos del día 22 de abril de 2016 (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 4 de abril de 2016, en base al cual formuló propuesta la Equipo de Valoraciones de Incapacidades (EVI) el 7 de abril de 2016, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Neumonitis granulomatosa necrotizante con vasculitis anca +. Probable enfermedad Wegener.

Neumonías de repetición'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en grado de total'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora por situación de incapacidad permanente es de 598,61 euros (expediente administrativo), siendo la fecha de efectos el 22 de abril de 2016 (expediente administrativo; hecho no controvertido).



QUINTO.- Presentada por la parte actora la oportuna reclamación previa el 10 de junio de 2016, solicitando una incapacidad permanente en grado de absoluta, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 18 de julio de 2016 desestimando la reclamación previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de28 de junio de 2016, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 07/04/2016 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real' (expediente administrativo)..

(expediente administrativo)

SEXTO.- Son secuelas que han resultado probadas en el presente procedimiento judicial las que se exponen a continuación: Neumonitis granulomatosa necrotizante con vasculitis anca +. Probable enfermedad Wegener.

Neumonías de repetición.

(expediente administrativo; doc. nº 1, 2, 4 y 5 parte actora)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Inés , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, con desestimación de la demanda, conforma que la actora ésta imposibilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de peona de la industria manufacturera, pero no lo está para ser declarada en el superior grado de invalidez permanente absoluta que solicitaba. Y todo ello sobre una determinada base reguladora que, de igual suerte, es la establecida por el Ente Publico. Contra dicha decisión se alza ésta en recurso en el que combate la solución dada por la Juzgadora a los dos problemas que presenta: A.- Grado de invalidez B.- Base reguladora.

En aras de lo anterior, en un primer motivo y por adecuado causa procesal postula la modificación de los hechos probados de tal suerte que postula: A. En primer lugar la modificación del ordinal tercero de los hechos probados al que trata de adicionar lo siguiente: 'La actora está afectada de las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación respiratoria grado funcional II por malestar general con disnea grado II-III A moderados -mínimos esfuerzos. Infecciones respiratorias recidivantes con tos con expectoración . Diaforesis. NO afectación renal. Presenta poliangeitis granulomatosa tipo vasculitis de wegener con secundarismos leves de tratamiento citotoxico.' Basa lo anterior en los documentos foliados como 38 y 16 de los autos, informe medico de síntesis y dictamen propuesta de la EVI. sin que la Sala entienda haya lugar a tal modificación por cuanto los informes en que se basa no evidencian que la Magistrado haya errado al consignar su probanza. Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Por demás, de existir dictámenes contradictorios se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencia su error. Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

B.- Se suprima del referido ordinal la frase que dice, referida la base reguladora, y que sea sustituida por el siguiente texto: 'La actora estando prestando sus servicios para la empresa el brillante hortícola, S.L., con fecha 07/11/2014 inicia un proceso de incapacidad temporal, para lo que ha de tenerse en cuenta la base de cotización del mes anterior (octubre /2014), y que asciende a la cantidad de 1.853,40 € (Resultado de di9vidfir la base de cotización correspondiente a octubre de 2014 entre 22 días, al haber causado alta con fecha 09/10/2014), base de cotización que se ha de mantener durante todo el proceso de incapacidad temporal (desde el dí9a 07/11/2014 hasta el días 21/04/2016)(Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de instancia) Que aplicada al calculo realizado por el INSS en su resolución de fecha 22/04/2016, determinaría una base reguladora de 788,32 €, conforme al siguiente detalle: Base Reguladora: A + B *% aplicable = 67.064,25 * 72,68 % = 788,32 € número de meses reglamentarios 61.83 Basa lo que antecede en los documentos foliados como 60, 59 y 64 de los autos sin que tampoco haya lugar a lo interesado. No ha lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4 el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia,ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Segundo.- Denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S., en un totum revolutum que se olvida de realizar reproche alguno, ab initio, sobre la invalidez que entiende procede y que postula en el Suplico de su demanda/recurso, que la decisión judicial no aplica el Art 106 y ss articulo 69 del RD 2064/1995 en la redacción dada por el RD 590/2006, de 6 de Marzo, desarrollados en el Art. 6 Orden ESS 86/2015 que establecen las bases de cotización durante el periodo de IT y, ahora si, en lo que concierne a entender que la decisión judicial ha de ser combatida al inaplicar el Art 194. 5 de la LGSS, dice que debe estimarse dicha pretensión. Son dos pues las cuestiones que plantea: 1º- Si las secuelas de quien acciona, más allá de la referida IPT que tiene reconocida, la hacen acreedora del superior grado de invalidez. Analiza pues el referido precepto para, seguidamente, hacer referencia a doctrina Jurisprudencial sobre dicha incapacidad absoluta que interesa. No se modifican las premisas históricas y es lo cierto que el referido Art. que dice inaplicado, Art.137.5 de la LGSS (actual 194. 1 c)) no ha sido conculcado. Define el precepto la IPA pero, antes de entrar en su análisis, es premisa obligada, partir del Art. 136 de la LGSS a cuyo tenor la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente absoluta que postula, ha de concluirse en el acierto de la sentencia de instancia que confirma la decisión del INSS y entiende está en IPT pero rechaza, lo que es objeto del proceso, esté en superior grado de incapacidad. Es decir, sus secuelas le incardinan en aquella falta de habilidad para el desarrollo de su actividad profesional pero no lo está, debiéndose conformar la decisión judicial combatida, en el superior de invalidez, Permanente Absoluta que, se insiste, es definida como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989, que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea y, siendo esto así, de los conformados hechos probados ha de concluirse que la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate.

En el ordinal tercero de los hechos probados se dice, textualmente, lo siguiente:'las secuelas que se objetivan son las siguientes:'Neumonitis granulomatosa necrotizante con vasculitis anca +. Probable enfermedad Wegener. Neumonías de repetición' y, partiendo de dicha base, es indudable la gravedad de las secuelas que restan a quien acciona pero no lo es menos que la existencia de la capacidad residual a que alude el Magistrado en el quinto de sus Fundamentos Jurídicos, justifica la decisión adoptada. Y es que, en dicho orden de cosas, razona en el referido FJ sobre las alteraciones físico/ psíquicas de la trabajadora y concluye que 'A la vista del examen de los cuadros residuales que postula cada parte procesal resulta relevante reiterar nuevamente que, a la vista del conjunto de circunstancias antes expuestas, a la vista de que goza una mayor credibilidad el informe de síntesis, teniendo en cuanta la objetividad del mismo junto con el conjunto de pruebas practicadas, sin que se hayan aportado informes médicos de fecha simultánea o posterior a la fecha de efectos que acrediten que existe error de diagnóstico en relación al cuadro patológico en base al cual el INSS ha dictado la resolución administrativa que se impugna en el presente procedimiento judicial, es por lo que se ha de optar por el cuadro residual diagnosticado en vía administrativa.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto resulta que el cuadro residual que se contiene en el informe de síntesis, reproducido por el dictamen propuesta del EVI, es el correcto, sin que el mismo pueda ser desvirtuado por la actividad probatoria desplegada de contrario por la trabajadora demandante' lo que, ésta Sala conforma.

2º.- Cuantia de la Base Reguladora. En éste orden de cosas en el cuarto de los hechos probados se dice la base reguladora sin que pueda fijarse otra diferente al no ofrecerse a la Sala la posibilidad de rectificar dicho antecedente. Razona el Juzgador, en el FJ Séptimo que' En cuanto que en el periodo de IT no existe la obligación de cotizar, es por lo que debe regir el tenor literal del art. 197.4 LGSS antes reproducido, lo que conlleva que no puede ser tenido en cuenta las bases de cotización referidas en la demanda para el cálculo de la base reguladora, sino que se ha de tener en cuenta los importes que resulte de la aplicación de la norma legal referida, tal y como ha hecho la entidad gestora a la vista del desglose de los cálculos que se contienen en el expediente administrativo.

En cualquier caso se ha de entender que la parte accionante no ha desplegado actividad probatoria alguna en base a acreditar el error imputado al INSS en el cálculo de la base reguladora, por lo que debe prevalecer los cálculos efectuados en vía administrativa, los cuales han observado lo dispuesto en el art. 197 LGSS de 2015, mas aún cuando la contingencia es de origen común por enfermedad'. Es decir, la parte no llevó al animo del Juzgador la existencia de la cantidad que determina la BR por lo que mal puede ahora, sobre la base de operaciones que no tienen sustento en premisa legal alguna, que determinase las percepciones económicas de la trabajadora de las que parten las operaciones para fijarse la BR, realizar éste reproche.

Con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Inés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 25 de octubre de 2017, en Autos núm. 704/16, seguidos a instancia de María Inés , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.99/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.99/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.