Sentencia SOCIAL Nº 2075/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2298/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2.298/2017
Recursos de Suplicación - 002298/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002075/2018
En el Recursos de Suplicación - 002298/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE en los autos 000537/2015 seguidos sobre
desempleo, a instancia de Yolanda asistida por el Letrado D. Pedro Navalón Valero y representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
representado por D. José Francisco Terres Abad, Letrado Sustituto del Abogado del Estado, y en los que es
recurrente Yolanda , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Dª Yolanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª Yolanda , es trabajadora fija discontínua de la empresa Cooperativa Agrícola de Callosa d#en Sarria, con categoría profesional encajadora, salario según convenio, base de cotización por contingencias comunes 27,35 €, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Manipulado y Embolsado de cítricos.

SEGUNDO.- Durante la campaña correspondiente a los años 2012-2013, la actora prestó servicios desde el día 10/10/2012 al 21/06/2013, fecha en la que la empresa le comunicó la finalización de la campaña, y el consiguiente cese en la actividad de la trabajadora.

TERCERO.- En fecha 26 de junio de 2013 la actora presentó ante el SPEE solicitud de reanudación de la prestación por desempleo, que fue denegada por Resolución de fecha 26 de junio de 2013, siendo el motivo de la misma: 'En el momento de la solicitud se encontraba Ud. aún en periodo de cotización al pertenecer al colectivo de trabajadores integrados en el sistema especial de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales del régimen general de la Seguridad Social. Los días cotizados, en su caso, exceden los días naturales de la relación laboral'.



CUARTO.-En fecha 23 de julio de 2013 la actora formuló escrito de reclamación previa.

QUINTO.- En fecha 2 de septiembre de 2013 fue desestimada la reclamación previa mediante resolución del organismo demandado, en la que se pone de manifiesto que la trabajadora cotizó un total de 275 días, incluida la parte proporcional de festivos y vacaciones, por lo que no se encontraba en situación de desempleo hasta el día 12 de julio de 2013.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Yolanda , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandante se formula recurso contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda donde se reclamaba contra la decisión del SPEE de diferir el inicio del abono de la prestación por desempleo cuya reanudación se solicitaba.

El mencionado recurso se articula a través de un primer motivo, al amparo del artículo 193 'b' LRJS, en el que se solicita que el segundo hecho probado, donde se reflejan los periodos trabajados por la demandante durante la campaña 2012-2013, se amplíe con la referencia recogida en el certificado de empresa, relativa a la no pendencia de disfrute de días de vacaciones. Pero el motivo debe decaer, pues dicha ampliación resulta a la postre irrelevante a los efectos exclusivos del presente recurso.



SEGUNDO.- A continuación, y con amparo en el artículo 193 'c' de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida de los artículos 209.3 y 210.4 de la LGSS, en relación con el artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991, citando también como normas infringidas el artículo 208.4 de la LGSS y el artículo 1.5 del RD 625/1985.

Entiende la recurrente ante la cuestión jurídica controvertida, que no es otra que fijar el momento de inicio de la prestación de desempleo de trabajadora fija discontinua encuadrada en el sistema especial de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales (al momento del cese en la actividad o tras el periodo cotizado por la empresa y no trabajado correspondiente a vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas), que debe ser el primero de los momentos citados, pues el trabajador fijo discontinuo, desde el momento en que se encuentra sin ocupación efectiva, se encuentra en situación legal de desempleo, si concurren los presupuestos de carencia para lucrar la prestación, sin que los días cotizados que exceden de los días naturales de la relación laboral sean impedimento para reconocer el nacimiento del derecho desde el día siguiente al cese en la empresa por fin de campaña o disminución de la producción.



TERCERO.- La cuestión jurídica objeto del pleito se reduce a fijar en qué momento se causa derecho a la prestación: si tras el cese de actividad o una vez transcurridos los días cotizados, resultante de aplicar el coeficiente de 1,33.

Desde ahora se adelanta que el recurso debe ser desestimado, por cuanto que esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre el objeto de controversia, entre otras más, en sentencias de 10-3-16 (Rec.

1862/15) y 19-4-16 (Rec. 1861/15), por lo que razones de seguridad jurídica nos obligan a seguir el criterio ya mantenido con anterioridad. Decíamos entonces: 'A la prestación reclamada, le es aplicable con carácter general, lo dispuesto en los arts. 208 y 209 Ley General Seguridad Social de 1994 (actuales 267 y 268 Ley General Seguridad Social de 2015) cuando señalan, por un lado, que los trabajadores fijos discontinuos están en situación legal de desempleo durante los períodos de inactividad productiva y, por otro, que el derecho a las prestaciones nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo. Asimismo, también es aplicable el art. 6 Orden de 30 de mayo de 1991 por la que se da nueva regulación a los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social, sobre cómputo de períodos a efectos del derecho a prestaciones, a cuyo tenor «A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizada». Con dicha finalidad, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes».

En relación con este colectivo de trabajadores, la jurisprudencia ha declarado que «La expresión 'períodos de ocupación cotizada' que emplea el tan citado art. 210.1 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de esta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquella, esos días, pues por ellos se ha cotizado». Y en concreto, sobre la cuestión planteada en este recurso se ha pronunciado la doctrina judicial - SSTSJ Andalucía, Granada 2-10-2014, Rec. 1110/14 y 4-12-2014, Rec. 1694/14- en los términos siguientes: «El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble.

La sentencia de instancia sigue el criterio expuesto y por lo tanto entendemos que se ajusta a la interpretación que de la norma viene sosteniendo esta Sala, por lo que debe ser confirmada. De mantenerse el criterio de la recurrente nos encontraríamos con que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional. A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero', se desprende que la empresa ha cumplido con su obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS. De considerarse que dicho periodo de vacaciones no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo».

La aplicación de la jurisprudencia y la doctrina judicial reseñada al caso concreto traído ahora a nuestra consideración nos debe llevar a la desestimación del recurso. En efecto, la cotización en estos casos incluye cotización por vacaciones, festivos y descanso semanal por aplicación del coeficiente 1,33 de acuerdo con la referida orden ministerial de 1991; de este modo, el nacimiento del derecho a la prestación debe surgir una vez haya finalizado el período por el que realmente se ha cotizado, incluida la parte correspondiente a las vacaciones, festivos y descanso semanal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Yolanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante de fecha 28 de marzo de 2017, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2298 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valenia a veinte de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.