Sentencia SOCIAL Nº 2075/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3160/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2075/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 19 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3160/18, interpuesto por DON Hernan contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 6 de julio de 2018 en Autos número 1036/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Hernan contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1036/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 6 de julio de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Hernan contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Hernan , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1967, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de maquinista de excavadora.

2º.- A instancia del Inss en expediente de incapacidad temporal, por el INSS se procedió a tramitar expediente administrativo para valorar la capacidad laboral del actor y, en su caso, declararle beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. El Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 7/11/2016, la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 3/11/2016 (folio 32 de los autos), con fundamento en el informe médico detallado de fecha 27/10/2016 que obra al folio 50 y siguientes de los autos.

3º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1013,54 euros mensuales.

4º.- El demandante padece en noviembre 2016 protusión medial calcificada l5 s1, que se realiza una foraminotomia bilateral en octubre 2015, sin hallazgos de patologia activa en emg acual,sahs.

Fue intervenido en 2015 por neurocirugia realizándose liberación de raíces nerviosas mediante laminectomia sin artrodesis; en 2017 neurocirugia descarta tratamiento quirúrgico y considera secuelas la clínica del paciente presentando discopatia l4 l5 yl5 s1.

5º.- I. En fecha 14/6/16 presenta sindrome postlamiectomia con lumbalgia y dolor neuropatico cronico s1 bilateral,cervicalgia mecánica; la unidad de neurocirugia desestima tratamiento quirúrgico y le da de alta, indicando que los síntomas son residuales, crónicos,sólo paliables con tratamiento conservados, que mientras los presente no puede realizar ningun tipo de esfuerzo físico ni realizar posturas forzadas mantenidas de columna En informe de servicio de neurofisiologia clínica de 19/10/2016 (folio 35 de autos) consta conclusión: conducciones sensitivas y motoras en ambos mmii dentro de limites normales, sin datos de afectación neuropática, respuestas f presentes, reflejo h alterado en ambos lados, en estudio electromilgráfico no se obtienen hallazgos de afectación aguda, se obtienen datos de remodelación neurógena crónica, en miotomas dependientes de raíces l5 y s1 en ambos lados, siendo de intensidad leve moderada en s1 izda y leve en el resto, sin denervación activa presente En exploración realizada en octubre 2016 resulta: marcha y escaleras con normalidad(objetivadas), cicatriz quirúrgica, no se objetivan contracturas ms, paralumbares, balance ms 5/5, inexplorable las maniobras de lasegue y bragard (dolor intenso a la más mínima movilización), sin embargo la maniobra de neri o de 4 es negativa. Talones puntillas realizadas con dificultas, sin limitación funcional por sahs El actor acude en diversas ocasiones a servicio de urgencias de Hospital de Motril por dolor y solicitando analgesia En marzo de 2018 la unidad de neurocirugia emite juicio clinico de sindrome de espalda fallida, con rmn /17/7/17) con resumen de discartrosis l5 s1, l4 l5, no indica tratamiento quirurgico, recomienda actividad fisica suave dirigida a reforzar musculatura abdominal y lumbar, y remite a tratamiento rehabilitador y unidad de dolor II. El actor no presenta en la actualidad reducciones funcionales de carácter permanente III. Se da por reproducido el informe médico forense emitido y obrante en autos.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de maquinista de excavadora, frente a la resolución del INSS de fecha 7 de noviembre de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Por informe de Neurocirugía de 15/03/2018, en el que se hace constar en el apartado enfermedad actual, lo siguiente: Paciente intervenido en 2015 de HNP L4-L5 de predominio derecho pero con clínica izquierda, sin mejoría tras intervención. Acude de nuevo por dolor en región lumbar irradiado a cara posterior de ambos MMII hasta los pies. Este cuadro comenzó al poco tiempo de intervenirse.

En el apartado Exploración: Marcha afectada por el dolor, limitación de movimientos por dolor. No déficit motor, consigue puntillas y talones pero claudica por dolor. Hipoestesia en pie izquierdo, ROT + simétrico, RCP flexores, lasegue+bilateral a 20 °.

Juicio Clínico: Síndrome de espalda fallida Por informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 15/09/2017 se hace constar en el apartado evolución lo siguiente: Lumbociatalgia izquierda de larga data, Intervenido hace 2 años en Granada por Neurocirugía realizándose liberación de raíces nerviosas mediante laminectomía sin artrodesis. Está en tratamiento por la Unidad del Dolor, Neurocirugía desestima el tratamiento quirúrgico ya que considerando como secuelas la clínica actual del naciente.

Exlporación: Marcha punta-talón imposible. ROTS disminuidos bilateral.

Juicio Clínico: Discopatía múltiple lumbar.

Por informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 09/05/2016 se hace constar lo siguiente en el Apartado Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Lumbociatalgia izquierda con dolor de características Neuropaticas. Lasegge + bilateral, puntillas muy dificultosas. Cervicalgia irradiada MSI. Hepisodios de Hemoptisis en Estudio por Neurología. Disnea de esfuerzo', lo funda en los folios 67, Informe de Neurocirugía de 15/03/2018; folio 87, Informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 15/09/2017 y folio 48, Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 09/05/2016.

Esta Sala debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 193 y 194 de la LGSS.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión como maquinista excavadora, al menos las principales o la mayoría, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas. En efecto, del relato fáctico se desprende que la patología relacionada con la zona lumbar, puede ser acreedora de periodos de incapacidad temporal, cuando se cumplan los requisitos para ello, pero como ha informado el médico forense, a instancia de la Magistrada de instancia, no estamos ante una dolencia que pueda calificarse de permanente a los efectos ahora pretendidos.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Hernan , contra Sentencia dictada el día 6 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 1036/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3160.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3160.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'