Sentencia SOCIAL Nº 2075/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 2075/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 257/20, interpuesto por Dª Estibaliz contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 16 de diciembre de 2019, en Autos núm. 58/19, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Estibaliz en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda interpuesta por doña Estibaliz contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a quienes se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Estibaliz , mayor de edad, nacida el NUM000 .1967, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Andújar (Jaén), afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , profesión habitual de limpiadora, fue declarada por resolución del INSS de 21.07.2017, afecta de invalidez permanente en el grado de absoluta, derivada de enfermedad común, tras agotar el proceso de incapacidad temporal iniciado el 21.06.2016, al padecer, según dictamen propuesta de 30.06.17 'LNH folicular grado 2/3 de Harris estadio clínico IB-B con afectación de médula ósea, tratado con quimioterapia. Aplastamientos osteopénicos D12-L1'. El informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de 28.06.17, recoge: 'menoscabo permanente para toda actividad laboral.

Revisable a criterio del EVI'.

El informe médico previo de evaluación de incapacidad temporal, de 8.06.17 recoge dentro del apartado 'DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados): LIMPIADORA DE COCINA DEL HOSPITAL INF.COT SAS 24.01.17: RX. Aplastamientos leves D12 y L1. JC: Aplastamientos osteopénicos D12,y L1.

INF. Hematología SAS 15.05.17: paciente de 49 años-diagnosticada en julio 2016 de LNH folicular grado 2/3 de Harris estadio clínico IV-B (con afectación de médula ósea), que se encuentra en remisión completa por PET- TAC tras completar tto quimiqterápico con r-chop x 6 ciclos.

En marzo de 2017 inicia mantenimiento con anticp20-cada 23 meses x 2 años Enfermedad actual: astenia, escalofríos y sudoración profusa Diagnóstico anatomopatológico: médula ósea (cilindro): 1.- ausencia de infiltración por linfoma folicular.

2.- médula ósea hipocelular en probable relación al tratamiento recibido. Solicito TAC valoración 15-mayo17 JC ppal: LNH folicular grado 2/3 de Harris estadio clinico IV-B (con afectación de médula ósea). bci inicial.

Remisión completa tras tratamiento de inducción tratamiento: rituximab sc en h de dia. septrim forte 1 comp L,MI,VI EXPL.UMEVI 08.06.17:M/S/E Conservada,estado general conservado. Pelo corto. Se palpan nodulaciones en zona paracervical lateral derecha.'. Dentro del apartado juicio clínico está marcada la casilla correspondiente a 'Situación susceptible de mejoría a corto plazo'.

Como fecha de revisión, por agravación o mejoría, de la incapacidad permanente reconocida a la actora se fija el 25.06.2018.



SEGUNDO.- Iniciado procedimiento de revisión de oficio sobre la situación de incapacidad permanente de la parte actora, el informe de valoración médica es de 25.06.18, el dictamen propuesta del EVI es de 2.07.18, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 31.08.18 se resuelve declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, de peón de hostelería, con efectos económicos de 1.09.2018.

Disconforme con la anterior resolución la parte actora interpuso reclamación previa el día 25.10.18, que fue desestimada por resolución de 30.11.18.



TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 1.062,64 Euros/mes y la fecha de efectos es 1.09.18, o día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.



CUARTO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: LNH Folicular grado 2/3 de Harris estadio clínico IV-B (con afectación de médula ósea),tratado con quimioterapia, aplastamientos osteopénicos D12 y L1, que le producen limitación para tareas que requieran esfuerzo de moderada/elevada intensidad.

Revisión de oficio UMEVI 25.06.2018 -HEMATOLOGIA 28.5.2018 Diagnosticada en julio 2016 de LHN folicular grado 2/3 de Harris estadio clínico IV-B (con afectación de médula ósea), que se encuentra en remisión completa por PET-TAC tras completar tto quimioterápico con r-chop x 6 ciclos. En marzo de 2017 inicia mantenimiento con anticd20 cada 2-3 meses x 2 años En julio de 2017 tac valoración normal mantiene remisión completa Anamnesis Mujer 50 años, diagnóstico de Linfoma Folicular E-IVS B en junio 2016. Ha recibido terapia 1º línea según esquema. Paciente con linfoma folicular que completo 6 ciclos RCHOP. En marzo 2017 comienza mantenimiento.

TAC BODY Febrero 2018 mantiene Remisión completa Acude con BEG, Afebril. Refiere CVA hace unas semanas. En control analítico se observa hemograma normal y parámetros de la patología hematológica negativos, TAC BODY FEBRERO 2018: Cuello: No se identifican adenopatías de tamaño significativo a nivel cervical.

Tórax: No se aprecian adenopatías mediastínicas ni axilares de tamaño significativo. Parénquima pulmonar adecuadamente ventilado y perfundido.

Abdomen: Hígado, páncreas, bazo y vía biliar sin alteraciones. Hiperplasia de glándulas suprarrenales.

Quiste simple en polo inferior de riñón izquierdo. Microlitiasis puntiformes renales izquierdas sin repercusión funcional. Diástasis de ectos con profusión de colon transverso. No se visualizan adenopatías mesentérlcas ni retroperitoneales de tamaño significativo. Diverticulosis de sigma. Signo de discopatía degenerativa D11-D12 y D12-L1. Acuñamiento de cuerpo vertebral de DI2, L1 y L5.

Analítica (mayo del 2018): Hemograma normal. Bq normal. LDH y Beta 2 microglob negativos.

JC: Linfoma Folicular E-IVS B en RC Tratamiento 8 o RmJXIMAB EN HOSPITAL DE DÍA.

Plan de Actuación Derivo a Reumatología ante brotes más continuos de Fibromialgia para ajuste de tratamiento.

Revisiones 2 MESES EXPLORACION UMEVI Marcha, sedestación y bipedestación conservada. Eupneica en reposo. Tolera decúbito.

Flexión anterior lumbar limitada a mitad de recorrido. Manifiesta dolor dorsolumbar.

No signos de radiculopatía aguda. BA de mmss en rangos.

Desde el año 2007 la actora está diagnosticada de distimia. Según informe de 7.12.2018 de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Andújar la actora padece trastorno relacionado con ansiedad y depresión. No consta que tenga afectadas las funciones mentales superiores.

En 2019 la actora ha sufrido crisis de agudización debido a problemas de salud de su esposo.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Estibaliz , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que confirma la resolución de la Entidad Gestora demandada por la que revisa por mejoría el estado de la demandante pasando de la situación de IPA a la de IPT para su profesión habitual de peón de hostelería, se alza la misma en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal cuarto, para que su primer párrafo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' La actora se encuentra aquejada de los siguientes dolencias y secuelas: LNH folicular grado 2/3 de Harris estadio clínico IV-B (con afectación de médula osea), tratado con quimioterapia, indicando los informes de hematología que tras el tratamiento la paciente es inmunodeprimida, con grandes riesgos de infecciones, debiendo evitar el contacto con personas por el riesgo que presenta........aplastamientos osteopenicos D12 y L1...' Y en segundo lugar de su penúltimo párrafo, suprimiendo la última frase y quedado redactado como sigue: 'Desde el año 2007 la actora esta diagnosticada de distimia. Según informe de 7.12.2018 de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Andújar la actora padece trastorno relacionado con ansiedad y depresión. Si consta que tenga afectadas las funciones mentales superiores......' Sustenta la primera en los informes médicos de 1.10.2018 y 28.5.2019 del S. de Hematología y para la segunda el informe pericial del psicólogo Dr. Celestina que consta que autos y previo a entrar en su examen se hace preciso recordar en línea con lo opuesto por la recurrida en su impugnación de tales motivos, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Dicho lo anterior, los informes que se invocan en primer lugar no vienen sino a reflejar lo que efectivamente no es sino a ser una consecuencia del estado que presenta el paciente debido al tratamiento con AC monoclonales Anti-CD 20 suministrado y por tanto secundaria que si bien le comporta en tanto persista la misma serias restricciones en su vida de relación en general no desvirtúa por el contrario la realidad de su estado funcional. Y en cuanto a la segunda de las revisioens que se interesan, evidentemente la distimia llamada también trastorno distímico y trastorno depresivo persistente, es un trastorno del estado de ánimo crónico con características similares pero menos severas que las del trastorno depresivo mayor por lo que no puede identificarse sin más como se pretende con éste y menos aún con la depresión mayor, lo que comporta que ambas revisiones deban ser desestimadas.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.1.c) LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que aun cuando el padecimiento oncológico que le aquejó hoy día está en fase de remisión, no así con las consecuencias del mismo a lo que se añade, la alteración de las facultades superiores que le comporta la dolencia psíquica, por lo que como concluye, se cumplen todos los criterios establecidos por el TS para considerarla afecta de una IPA.

Pues bien al encontrarnos ante un proceso de revisión por mejoría como es el caso, es necesario no solo que haya existido sino que además sea de una 'entidad suficiente' como para corroborar que 'existe la necesaria e imprescindible capacidad laboral residual' en relación a la profesión por la que le fue concedida ('trascendencia cualitativa'), o en su caso, para cualquier profesión, para suprimir la pensión permanente que tenía declarada el actor, pues en SSTS de 23-04-2009 (rcud. 2512/08) y 22-12-2009 (rcud, 2066/09), se expone, que 'la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente, no solo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente, y la existente cuando se lleva a efecto la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Por lo que a la vista del inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia, de la comparación del cuadro de dolencias y limitaciones que presentaba el actor hoy recurrente al tiempo de ser declarado en situación de IPA con el que presenta al tiempo de ser revisado y declarado en situación de IPT, ha de convenirse junto con la Juzgadora de instancia, que la mismo ha experimentado la necesaria mejoría como para justificar la revisión impugnada.

Efectivamente, como con detalle razona en la fundamentación jurídica de su resolución, aun cuando tanto al tiempo de ser declarada en IPA como ahora en situación de IPT ya se había producido la remisión completa del LNH folicular grado 2/3 de Harris, entonces había iniciado mantenimiento con anticp20 durante dos años, por lo que si bien no se desconocieron es de añadir, los efectos secundarios de dicho tratamiento al serle reconocido la IPA no se descartó como así expresamente se consignó en el informe del EVI de 8.6.17 una 'situación susceptible de mejoría a corto plazo', por lo que aun cuando al tiempo de ser revisada puedan seguir presentándose todavía efectos adversos a dicho tratamiento que se traducen en las recomendaciones de limitación de la vida de relación ya referidas en el motivo precedente, ello no desvirtúa el hecho de que conserva todavía capacidad funcional para trabajos eminentemente sedentarios, que no precisen de una especial relación con terceros y haciendo uso de adecuadas medidas de higiene y prevención. Pues como se resalta en la sentencia recurrida, presenta marcha sedestación y bipedestación conservada, tolera decúbito, flexión anterior lumbar limitada a mitad de recorrida, manifiesta dolor dorsolumbar, sin signos de radiculopatía aguda con BA de MMSS en rangos y en cuanto a la patología psíquica, la clínica es la consecuente a un trastorno relacionado con ansiedad y depresión ciertamente que de larga data y por tanto cronificado, pero sin que ello comporte sin más como se dejó señalado en el motivo precedente, alteración de las facultades superiores del curso o del contenido del pensamiento, por lo que no le quedan vedados en consecuencia tampoco, aquellos trabajos que además de sedentarios o exentos de requerimientos de esfuerzo de moderada/elevada intensidad, no conlleven una especial responsabilidad, lo que comporta que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estibaliz contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 16 de diciembre de 2019, en Autos núm. 58/19, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.257/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.257/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'