Sentencia Social Nº 2076/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0002321

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000064 /2014-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000487 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s: Cesareo

Abogado/a:RAMON HERMIDA MOSQUERA

Recurrido/s:ITMA SL

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO

Procurador/a:FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO,

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a nueve de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 64/2014, formalizado por el abogado D. Ramón Hermida Mosquera, en nombre y representación de D. Cesareo , contra la sentencia número 435/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 487/2013, seguidos a instancia de D. Cesareo frente a la empresa ITMA SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cesareo presentó demanda contra ITMA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 435/2013, de fecha veintiséis de Agosto de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Cesareo , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa GRUPO ITMA, desde el día 24-01-11, con la categoría profesional de oficial 1ª y un salario mensual de 1.252,08 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Segundo.- Por medio de carta de fecha 21-03-13, se le notificó que se le despedía con efectos desde el 06-04-13 por causas organizativas. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante a los folios 54 y 55 de los autos, la empresa abonó una indemnización de 1.817,55 euros. Tercero.- El demandante venía prestando servicios para la empresa ARCIÓN, S.A. Con efectos de 01-01-13 se subrogó GRUPO ITMA S.L., pasando esta mercantil a realizar el servicio de limpieza en los centros de la TGSS de la provincia de Pontevedra. Cuarto.- El demandante venía realizando funciones de cristalero y de limpieza y supervisión en los distintos centros de trabajo (Porriño, Vigo, Pontevedra y A Estrada). Las funciones de supervisión son realizadas por la encargada que visita mensualmente todos los centros. Las labores de limpieza de cristales se lleva a cabo por un equipo de cristaleros que se desplazan a todos los centros. Quinto.- El demandante venia percibiendo 1.095,61 euros en las nominas de julio y diciembre, correspondientes a mejora voluntaria. Sexto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 08-04- 13, la misma tuvo lugar en fecha 29-04-13 con el resultado de sin efecto, presentando demanda el día 06-05-13.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cesareo , debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 06-04-13 por parte de la empresa GRUPO ITMA, S.L., si bien se condena a la misma al abono de 289,10 euros en concepto de diferencia de indemnización.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Cesareo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/01/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09/04/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora, en un único motivo, anuncia recurso de suplicación, frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, al considerar procedente el despido objetivo, por causas organizativas operado a la demandante, con efectos de 06/04/13 y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Alega el recurrente infracción del art 44 del Estatuto de los Trabajadores , 6.4 y 7.1 del Código Civil , art 17 del vigente Convenio Colectivo de aplicación. Convenio Sectorial de Limpieza de Edificios y locales de la Provincia de Pontevedra. Y art. 51.1 52 c ) y 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Al estimar el recurrente que existió fraude en el cese del demandante, que no existe causa organizativa y que no se ha abonado la indemnización.

Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art. 191 B y 194 LPL (RCL 19951144 y 1563); ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba legalmente practicada, facultad legal propia ( art. 97.2 LPL ) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno. Que son los fundamentales siguientes:

Primero.- El demandante D. Cesareo , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa GRUPO ITMA, desde el día 24-01-11, con la categoría profesional de oficial 1ª y un salario mensual de 1.252,08 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Segundo.- Por medio de carta de fecha 21-03-13, se le notificó que se le despedía con efectos desde el 06-04-13 por causas organizativas. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante a los folios 54 y 55 de los autos, la empresa abonó una indemnización de 1.817,55 euros.

Tercero.- El demandante venía prestando servicios para la empresa ARCIÓN, S.A. Con efectos de 01-01-13 se subrogó GRUPO ITMA S.L., pasando esta mercantil a realizar el servicio de limpieza en los centros de la TGSS de la provincia de Pontevedra

Cuarto.-El demandante venía realizando funciones de cristalero y de limpieza y supervisión en los distintos centros de trabajo (Porriño, Vigo, Pontevedra y A Estrada). Las funciones de supervisión son realizadas por la encargada que visita mensualmente todos los centros. Las labores de limpieza de cristales se lleva a cabo por un equipo de cristaleros que se desplazan a todos los centros.

Quinto.- El demandante venía percibiendo 1.095,61 euros en las nominas de julio y diciembre, correspondientes a mejora voluntaria.

SEGUNDO:Se dice infringido el art 44 del Estatuto de los Trabajadores , y respecto de este precepto expresa la STS de 25-09-2012 (RJ 2012, 9992) (RUD 3023/2011 ), en la interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción anterior a la Ley 12/2001 de 97, era doctrina de la Sala, ' que la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales ... que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( Sentencia de 27 de octubre de 1.986 (RJ 1985, 5902) y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( sentencia de 4 de junio de 1987 (RJ 1987, 4127). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1.987 ( RJ 1987, 3670), 24 de julio de 1.995 (RJ 1995, 8666 ) y 20 de enero de 1.997 (RJ 1997, 618)'. Y se continuaba exponiendo que dicho 'criterio se ha mantenido, tras la reforma del artículo 44-2 del E.T para transponer la Directiva 2001/123/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, precepto estatutario en el que se establece la necesidad de que la 'transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 951 ) (Rcud. 6432/2003 ) 'La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (RJ 1998, 7804) (Rec.-5067/97 ), 15-4- 1999 (RJ 1999, 4408) (Rec.- 734/98 ), 25-2-02 (RJ 2002, 6235) (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (RJ 2002, 7492) (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (RJ 2003, 1962) (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (RJ 2003, 3353) (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores'. Sin duda no es este el supuesto contemplado en autos, pues la subrogación laboral se da como consecuencia, de lo dispuesto en el art 17 del Convenio Colectivo de aplicación, norma que se dice ha sido burlada por la existencia de fraude de Ley.

Y así respecto de la existencia de fraude de Ley y de la infracción que se dice cometida, de los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil , por vulneración del mandato contenido en el art 17 del vigente Convenio Colectivo de aplicación, en principio tenemos que decir que:

En cuanto a los requisitos que deben concurrir para apreciar fraude de ley, de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida a tal precepto ( Sentencias de 20 octubre 1986 (RJ 1986 , 5855) , 18 octubre 1988 ; 22 diciembre 1989 (RJ 1989 , 9259) , 11 octubre 1991 ( RJ 1919, 8659), 5 diciembre 1991 (RJ 1919, 9041) ), se deduce que el fraude de ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley, en la medida que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. El Tribunal Supremo describe tales requisitos con las siguiente palabras: 'En la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría' ( Sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 5 diciembre 1991 ).

Respecto a la prueba del fraude de ley, uniforme doctrina del Tribunal Supremo, de la que son muestra entre otras las Sentencias de la Sala Cuarta de 10-11-2004 ( RJ 2005, 742), 21-06-2004 (RJ 2004, 7466), 24 (RJ 2003, 3018) y 6 de Febrero 2003 (RJ 2003, 3086) se ha cuidado de precisar que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, siendo normalmente la prueba indirecta de presunción judicial ( Art. 386 LEC ) el medio probatorio que sirve para evidenciar la intención constitutiva del fraude de ley pero para poder inducir por vía presuntiva la situación fraudulenta es necesario que esa conclusión se asiente en hechos debidamente acreditados de los que la misma se extraiga de forma precisa y directa según las reglas del criterio humano

Es igualmente conocido que el fraude de ley, no se presume, sino que debe ser probado por la parte que lo alega, no obstante, dicha carga probatoria, no exige la prueba de la intencionalidad fraudulenta, bastando acreditar aquellos indicios que hagan aflorar la realidad que subyace en el negocio jurídico que, ha servido de instrumento legal para eludir la aplicación de la norma que se trata de evitar, llegando con dicha forma de actuación a la obtención de un resultado contrario a la ley.

Y dichos indicios pueden 'extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia' ( SSTS 6-02- 2003 (RJ 2003, 3086) Rec. 1207/02 ; 21-06-2004 (RJ 2004, 7466) Rec. 3143/03 ; 10-11-2004 (RJ 2005, 742) Rec. 6681/2003 ). Y así del inalterado relato de hechos probados, caben extraer los siguientes indicios de fraude de ley:

El demandante D. Cesareo venía prestando servicios para la empresa ARCIÓN, S.A. desde el día 24-01-11, con la categoría profesional de oficial 1ª y un salario mensual de 1.252,08 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Con efectos de 01-01-13 se subrogó GRUPO ITMA S.L., pasando esta mercantil a realizar el servicio de limpieza en los centros de la TGSS de la provincia de Pontevedra

El demandante, a partir de ese momento (01-01-13) viene prestando servicios para la empresa GRUPO ITMA.

Por medio de carta de fecha 21-03-13, GRUPO ITMA, le notificó que se le despedía con efectos desde el 06-04-13 por causas organizativas.

En la carta de despido (obrante a los folios 54 y 55) que la juzgadora dio por reproducida, se dice que la causa del despido objetivo operado al demandante, es por las siguientes circunstancias:

De acuerdo con el citado pliego y la relación facilitada por la empresa saliente, Ud dedica 20 horas semanales (el 51,95 % de su jornada), a la limpieza de cristales en el centro de trabajo de Porriño, donde además reside. Dedica 18,50 horas semanales (el 48,05 % de su jornada) al resto de centros, esto es, al centro de Pontevedra, a cinco centros en Vigo, y al centro de La Estrada. Ello implica que tiene que desplazarse a Pontevedra (50 km ida y vuelta), a Vigo (60 km ida y vuelta), y a La Estrada (180 km ida y vuelta). Ello supone un considerable coste para esta empresa en desplazamientos (gastos de kilometraje).

Se da la circunstancia de que esta empresa posee un equipo de cristaleros que se dedica a limpiar los cristales de todos los centros que la empresa limpia en Galicia, cristaleros que se desplazan por todos los centros de la comunidad, lo que hace que de suyo la labor que Ud desempeña no sea necesaria para el cumplimiento de las obligaciones que esta empresa asumió al adquirir la contrata de la TGSS de Pontevedra (limpieza mensual de todos los cristales de los distintos centros de la TGSS). A mayor abundamiento, y según nos comunica la empresa saliente, Ud venía desempeñando la labor de visitar mensualmente todas las dependencias objeto de la contrata, tal como nos exige la cláusula 11.6 del pliego de cláusulas administrativas de la contrata. Tal labor, tampoco es necesaria, pues de acuerdo con la organización del trabajo de esta empresa, dicha labor es realizada por la encargada de zona.

A mayor abundamiento, el pliego de prescripciones técnicas, en su cláusula quinta, establece que para la correcta realización del servicio esta empresa debe realizar un mínimo de 275 horas semanales de limpieza, y lo cierto es que esta empresa está realizando actualmente 327,10 horas semanales, sin tener en cuenta las 38,5 horas semanales de su jornada.

En consecuencia, nos encontramos con que su puesto de trabajo nos resulta absolutamente innecesario, debido al sistema de organización del trabajo que desarrolla esta empresa, resultándonos además especialmente gravoso por los desplazamientos que Ud se ve obligado a realizar, y que nos obliga a un coste añadido por kilometraje, que resulta absolutamente prescindible, ya que los centros los visita mensualmente la encargada, y disponemos de un servicio de cristaleros en permanente rotación por toda la comunidad con vehículo de la empresa, lo que hace absolutamente innecesario su puesto de trabajo, cuyo mantenimiento supone una gravosa carga para esta empresa, dada la innecesariedad de su puesto de trabajo.

La empresa abonó una indemnización de 1.817,55 euros.

El demandante venía realizando funciones de cristalero y de limpieza y supervisión en los distintos centros de trabajo (Porriño, Vigo, Pontevedra y A Estrada). Las funciones de supervisión son realizadas por la encargada que visita mensualmente todos los centros. Las labores de limpieza de cristales se lleva a cabo por un equipo de cristaleros que se desplazan a todos los centros.

El demandante venia percibiendo 1.095,61 euros en las nóminas de julio y diciembre, correspondientes a mejora voluntaria.

TERCERO:Las SSTS 18/12/2012 (RJ 2013, 1760 ) y 20/11/2012 (RJ 2013, 1471 ) y 19/9/2012 ( RJ 2012, 9985), 17/9/2012 (RJ 2012, 11069), entre otras, han indicado que 'como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 ( RJ 1997, 9641 ) - rec. 1745/97 -; 10/07/00 (RJ 2000, 8295 ) -rec. 923/99 -; 18/09/00 (RJ 2000, 8299) - rec. 2281/99 -; y 11/05/01 (RJ 2001, 5206 ) -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación'. Esta tesis es la que ha seguido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras en la Sentencia de 20 Nov. 2003, rec. C- 340/2001 (TJCE 2003, 386.

Un hecho que resulta incuestionable es la aplicabilidad al caso, del Convenio Colectivo del Sector de Limpiezas de los Edificios y Locales de la Provincia de Pontevedra, dada la fuerza vinculante que a los Convenios otorga el artículo 37.1 de la Constitución Española y su rango de fuente de la relación laboral de conformidad con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo estarse a lo que disponen sus artículos, en este caso, el artículo 17, que contiene el mandato de subrogación, que tendrá lugar siempre que se cumplan los requisitos que en dicho precepto convencional se contienen.

Pues bien, en el supuesto concreto de autos, la subrogación tuvo lugar en forma, y de acuerdo con el mencionado precepto y así se hizo constar en la resultancia fáctica de la resolución de instancia, y el demandante prestó servicios para la adjudicataria desde enero hasta abril en que proceden al despido, por causas organizativas. Contrariamente a lo resuelto por la juzgadora de instancia, esta Sala considera, que sí, estamos ante un supuesto de fraude de Ley, pues la finalidad perseguida por la norma paccionada es mantener la estabilidad en el empleo, mediante la subrogación en el contrato de trabajo, dado que se trata de un sector en el que se producen continuos cambios de contratistas, y por ello, se establecen unos requisitos de ineludible cumplimiento, al tiempo de la subrogación, imponiendo una serie de obligaciones tanto para la empresa cesante como para la entrante. Y es precisamente en ese momento en el que la empresa entrante tiene que valorar, si es viable la prestación de servicio, tal y como se le presenta, si son asumibles los puestos de trabajo, y si la asunción de la contrata les resulta o no aceptable organizativamente, pero lo que no procede, es que se muestre conformidad con la subrogación y con posteridad, al poco tiempo, se diga que el puesto de trabajo resulta innecesario, sin haber habido modificación alguna ni de categoría ni de función, salvo que desde la subrogación y hasta que se adopta tal medida, hubieran concurrido otras causas sobrevenidas, que en el supuesto de autos en modo alguno se acreditan. Por todo ello estimamos con el recurrente, que resulta acreditado el fraude de ley, apreciándose así la infracción jurídica que se denuncia. Sin necesidad de entrar a valorar sobre las restantes infracciones alegadas.

Y en consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 26/08/13 dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Vigo , en autos 487/13, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda rectora declaramos IMPROCEDENTE el despido operado al demandante en fecha 06/04/13, condenando a la demandada a respetar esta declaración, y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al demandante o abonarle indemnización de 3.508,21 euros; en caso de que opte por la readmisión, deberá abonarle salarios de tramitación por importe diario de (41,74 €/día) desde el 06/04/2013, hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; de no optar la empresa, se entiende que procede la readmisión;

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.