Sentencia SOCIAL Nº 2076/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 991/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 991/18 - Negociado I Sent. Núm. 2076/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2076/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 7 de los de Sevilla, Autos nº 747/2013; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ
ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Alberto contra INSS, TGSS, Vectrus Systems Corporations Sucursal en España AFS S.L., Fremap y Vinnell Brown & Root LLC Suc.

España, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/12/2017 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' -I- El actor, Carlos Alberto , venía prestando sus servicios por cuenta de Agility First Support S.L.

desde el 6 de octubre de 1989, cuando sufrió accidente de trabajo el 30 de noviembre de 2007, asegurado por la Mutua Fremap, iniciando proceso de incapacidad temporal el 3 de diciembre de 2007.

Dicho proceso finalizó 19 de marzo de 2008 por alta médica.

El 24 de marzo de 2008 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal que es considerado como derivado del accidente de trabajo de 30 de noviembre de 2007 mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de octubre de 2008.

Dicho proceso finalizó el 15 de mayo de 2009 mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le denegó la incapacidad permanente.

-II- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de 7 de marzo de 2012, cuyo contenido obrante a los folios 195 y 196 de los autos se tiene aquí por reproducido, declaró que la referida incapacidad temporal se inició el mismo día del accidente. Dicha sentencia mencionaba que la base de cotización de octubre de 2007 era de 2.876,19 € y que la base reguladora de la prestación era de 92,78 € diarios.

Como consecuencia de la referida sentencia, Fremap modificó la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo reconocida inicialmente (89,43 € diarios, correspondiente a la base de cotización de noviembre de 2007), pasando a ser la base de cotización de octubre de 2007 mencionada en la sentencia, es decir 2.876,19 € mensuales o 92,78 € diarios. Conforme a ello, Fremap abonó al actor la diferencia por importe de 1.317,50 €, correspondientes a 527 días a razón de 2,50 €, diferencia del 75% de las bases reguladoras, por el período de 30 de noviembre de 2007 al 19 de marzo 2008 y de 24 de marzo de 2008 al 15 de mayo de 2009.

-III- El 20 de mayo de 2009 el actor inicia proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, pasando a la modalidad de pago directo del Instituto Nacional de la Seguridad Social desde el 1 de junio de 2010, en el cual se mantiene hasta el 16 de agosto de 2011, pasando desde el 17 de agosto de 2011 a la situación de incapacidad permanente absoluta mediante resolución de 18 de agosto de 2011.

-IV- Mediante resolución de 14 de marzo de 2013 (con fecha de salida del día 19) del Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia del actor, se acordó modificar el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, declarando la responsabilidad parcial de la empresa Agility First Support S.L. por infracotización entre diciembre de 2007 y septiembre de 2010. En particular consideró que en febrero de 2008 y en abril de 2009 la empresa había cotizado por 2.742,94 €, cuando debió cotizar por 2.940,38 €.

La base de cotización de octubre de 2007 tomada en consideración para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta fue de 2.940,38 €, tanto en la resolución inicial de 18 de agosto de 2011 como en la de revisión de dicha base reguladora de 14 de marzo de 2013.

-V- El convenio colectivo de Agility First Support S.L. reconoce a los trabajadores en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el derecho a percibir el 100% del salario hasta el máximo de 18 meses y a los trabajadores con más de seis meses de antigüedad el derecho a percibir, durante la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, el 100% del salario a partir del octavo día de la baja y durante 100 días como máximo.

-VI- El actor venía empleado en el servicio de mantenimiento de la base aérea de Morón de la Frontera, que el gobierno de los Estados Unidos había adjudicado a Agility First Support S.L.

La empresa Vinnell Brown and Root LLC Sucursal en España se adjudicó el servicio en el que venía empleado el actor y se subrogó en su relación laboral el 2 de agosto de 2010. Tenía aseguradas las contingencias profesionales con Fremap.

Su relación laboral se extinguió el 17 de diciembre de 2010 por despido colectivo.

El servicio de mantenimiento de la base aérea de Morón de la Frontera fue nuevamente adjudicado a la empresa Vectrus Systems Corporation Sucursal en España desde el 28 de marzo de 2015.

-VII- El actor interpuso reclamación previa frente a Fremap y papeleta de conciliación frente a las empresas Agility First Support S.L. y Vinnell Brown and Root LLC Sucursal en España el 9 de julio de 2012, el cual resultó intentado sin efecto y sin avenencia, respectivamente.

Se interpuso demanda el 18 de junio de 2013. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, se alza el mismo en suplicación, con dos motivos, con amparo procesal en el apartado b) y c) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción social.

En el primero de ellos pretende incluir en el párrafo segundo del hecho II que el FREMAP pagó el 10 de agosto 2012 y una cantidad neta de 1.106,70 euros, modificación que sebemos incluir por así deducirse de la documental que refiere, sin perjuicio de la incidencia que tenga sobre el fallo.

Denuncia en el segundo la infracción del art. 43.1, de la Ley General de la Seguridad Social 1994, aplicable por brazones temporales. Entendiendo que se realiza una erronea interpretación de tal precepto por la sentencia porque el dies a quo para el cómputo de los tres meses es aquel en el que se produce el nuevo hecho que desencadena la revisión la revisión de la prestación ya reconocida, en cuyo supuesto los efectos económicos se retrotraerían al momento inicial en el que conforme a los nuevos datos, corresponde aplicar la nueva base reguladora y en este caso no es hasta el pago por FREMAP el 10 de agosto 2012, cuando se fijaría el dies a quo para el cómputo de tres meses.

Según el relato de la sentencia, el actor inició IT, por AT sufrido el 30 de noviembre 2007, el 3 de diciembre 2007, hasta 19 de marzo 2008, iniciando nueva IT, por el mismo AT, el 24 de marzo, finalizando por Resolución del INSS de 15 de mayo 2009, denegando invalidez. Por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8, de Sevilla, de 7 de marzo 2012, declaraba que la IT se inició el día de AT y la base de cotización de octubre 2007 era de 2.876,19 euros y la base reguladora de la prestación de 92,78 euros diarios. Como consecuencia de la sentencia FREMAP modificó la base reguladora y pagó al actor diferencias en cuantía 1.317,50 euros, brutos, 1.106,70 euros, netos, el 10 de agosto 2012, correspondientes a 527 días, a razón de 2,50 euros, 75%, de la base reguladora por el período 30 de noviembre 2007 a 19 de marzo 2008 y 24 de marzo 2008 a 15 de mayo 2009. El 20 de mayo 2009 inicia IT/EC, pasando a la modalidad de pago directo por el INSS desde el 1 de junio 2010, hasta el 16 de agosto 2011, pasando desde el 17 de agosto a la situación de IPA. Mediante Resolución del INSS, de 14 de marzo 2013, se modifica la base reguladora de la prestación de IPA, declarando la responsabilidad parcial de la empresa Agility First Support, S.L., por infracotización entre diciembre 2007 y septiembre 2010, considerando que en febrero 2008 y abril 2009, había cotizado por 2.742,94 euros, cuando debió cotizar por 2.940,38 euros. La base de cotización de octubre 2007, tomada en consideración para el cálculo de la base reguladora de la IPA fue de 2.940,38 euros, tanto en la Resolución inicial de 18 de agosto 2011, como en la de la revisión el 14 de marzo 2013. El actor reclama diferencias en el importe de sus prestaciones de IT/AT, entre 30 de noviembre 2007 y 19 de marzo 2008 y 24 de marzo 2008 a 15 de mayo 2009, 527 días y IT/EC, causada el 20 de mayo 2009 y finalizada el 16 de agosto 2011. La sentencia razona para rechazar la reclamación que nos encontramos en el supuesto del art. 43.1.2º LGSS y dado que la solicitud de revisión del contenido económico de las prestaciones de IT fue realizada por el actor el 9 de julio 2012, la retroacción de tres meses nos lleva al 9 de abril 2012, por lo que solo se pueden reclamar las prestaciones devengadas desde esa última fecha, en la cual sin embargo ya se había agotado las prestaciones de IT, cuyo devengo finalizó el 16 de agosto 2011.

La sentencia por la que se modifica la base reguladora y se fija la fecha inicial del AT, es como hemos dicho es de 7 de marzo 2012, Fremap pagó por diferencias 1.317,50 euros, brutos, 1.106,70 euros, netos, el 10 de agosto 2012, correspondientes a 527 días, a razón de 2,50 euros, 75%, de las base reguladora por el período 30 de noviembre 2007 a 19 de marzo 2008 y 24 de marzo 2008 a 15 de mayo 2009, sin que conste el pago del resto de la cantidad reclamada, entre 4 de junio 2009 a 16 de agosto 2011, efectuando una inicial reclamación previa el 9 de julio 2012 y otra posterior el 22 de mayo 2013, presentando demanda el 28 de junio 2013. El art. 43.1.2º, de la LGSS 1994, establece que si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45. En este caso no se trata de una solicitud de revisión de la prestación, sino de una sentencia por la que se declara que el proceso de IT/AT se inició el 30 de noviembre, con una base reguladora de 92,78 euros diarios, condenando al INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y AFS, S.L., a estar y pasar por tal declaración. Ya FREMAP, como he dicho pagó determinadas diferencias que entendía, en cumplimiento de la sentencia y reclama el actor, para que se le paguen las diferencias que el entiende son debidas y aunque reclama una base reguladora de 94,85 euros, la sentencia señala la indicada, aunque también señala que el Convenio Colectivo reconoce a los trabajadores por IT/AT, el 100% del salario durante 18 meses y cuando su antigüedad sea superior a seis meses el 100% del salario durante 100 días. Se realizó por FREMAP un pago de diferencias, 1.317,50 euros, brutos y por tal período debió satisfacer la cantidad de 92,78 euros, base reguladora reconocida en sentencia, menos 89,43 euros, base reguladora reconocida inicialmente, igual a 3,35 euros, por 75%, igual a 2,51, por 527 días, por el período 30 de noviembre 2007 a 19 de marzo 2008 y 24 de marzo 2008 a 15 de mayo 2009, 1324 euros, con una diferencia, entre lo satisfecho y lo debido de 6,50 euros. Ahora bien, nada dice la sentencia de cuanto le pagaron por IT/EC, en el resto del período, pero si podemos conocer de la resolución del INSS que existía una diferencia en la base reguladora de 77,84 euros, por lo que si lo dividimos por 30, nos da una cantidad de 2,59 euros, de diferencia. Ahora bien, en la demanda se reclama a las empresas, por el período de IT/AT, 527 días de 30 de noviembre 2007 a 19 de marzo 2008 y de 24 de marzo 2008 a 15 de mayo 2009, 2.856,34 euros, partiendo de una BR de 94,85 euros y por el resto, a) 50% diferencia BR a cargo de la empresa como condición más beneficiosa en pago de IT, de 20 a 22 de mayo 2009, 8,13 euros; b) 60% diferencia BR a cargo de la empresa por IT, de 23 a 27 de mayo 2009, 16,25 euros; c) 100% de diferencia de BR, ya que según convenio colectivo, los trabajadores en IT con más de seis meses en la empresa, a partir del octavo día de baja y durante un período de 100 días, percibirán el 100% del salario, de 28 de mayo a 5 de septiembre 2009, 542 euros; d) 75% diferencia BR hasta el fin del proceso de IT/EC, de 5 de septiembre 2009 a 16 de mayo 2011, 711 días, 2.893,77 euros. A la Mutua FREMAP, ya que aseguraba tanto el AT, como la EC, de noviembre 2007 a agosto 2011, a) 60& BR de 4 a 8 de junio 2009, 16,26 euros; b) 75% BR, de 9 de junio 2009 a 16 de agosto 2011, 799 días, 3.251,93 euros, total 3.268,19 euros, más el 10% en concepto de mora.

Pues bien, el art. 97 LRJS, establece que en la sentencia, el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, constituyendo tal declaración un elemento esencial y constitutivo de la resolución de instancia, hasta el punto que su falta o defectuosa consignación determina y comporta su nulidad, siendo este precepto interpretado sistemáticamente por el Tribunal Supremo, SSTS. 6 marzo 1987, 20 abril, entre otras, en el sentido de que el Magistrado 'a quo' está obligado a recoger en la declaración fáctica no sólo cuanto acreditado sirva para que el mismo pueda dictar la sentencia que estime correcta, sino todo aquello preciso para que el Tribunal Superior en caso de recurso, pueda decidir, del modo que considere justo, las pretensiones deducidas, pronunciando la suya concordante o no con la recurrida, siendo consecuencia obligada si aquel Magistrado no cumple con tal exigencia, la anulación de la sentencia que haya dictado, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado art. 97 de la LRJS, nulidad que como medida extraordinaria, por razones de economía procesal ligadas al propio interés público del proceso y al principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la CE, con concreción en cuanto a la subsanación de defectos formales en el art. 11, n° 3 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, solo puede acordarse excepcionalmente, cuando como consecuencia de tales omisiones, resulte prácticamente imposible la correcta decisión de la cuestión controvertida, declarando la STS. Sala 4ª, sec. 1ª, núm. 95, de 6 de febrero 2019, rec. 6/2018 que ' Las STS 796/2017 de 11 octubre (rec. 3788/2015 ) y 747/2018 de 11 julio (rec. 81/2017 ), con cita de numerosos antecedentes, sintetizan el alcance de esta construcción: El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003 , de 19 de mayoy 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998 de 29 de junioy29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'', SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002 de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003.

En el presente caso ya la sentencia omite desde el inicio que la reclamación que se efectúa como mejora voluntaria, al razonar que ' El actor reclama diferencias en cuanto al importe de sus prestaciones de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo causadas el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de marzo de 2008 y de incapacidad temporal derivada de enfermedad común causada el 20 de mayo de 2009', para cuya resolución, ya que la sentencia no lo hace, se hace necesario conocer entre otras cosas la categoría profesional que ostentaba el actor y el salario que percibía, así como su antigüedad, datos que no constan en la sentencia, ni tampoco dato alguno sobre la posible sucesión de empresas entre AGILITY FISRT SUPPORT, S.L. y VINELL BROWN AND ROOT LLC, Sucursal de España, ni respuesta razonada al resto de lo pedido e indicado con anterioridad, sobre las responsabilidades de la empresa, por condición más beneficiosa y otras, procediendo la anulación de la misma, con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que con lo ya actuado o si fuera necesario, con las diligencias finales precisas, proceda a resolver sobre lo omitido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos anular la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7, de Sevilla, de 21 de diciembre 2017, en virtud de demanda sobre diferencias en prestaciones de IT, formulada por D. Carlos Alberto , con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que con lo ya actuado o si fuera necesario, con las diligencias finales precisas, proceda a resolver sobre lo omitido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Asimismo se advierte a las Empresas y MUTUA, demandada que, si recurren, deberán acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-991-18, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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