Sentencia SOCIAL Nº 2077/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1795/2019

NIG PV 48.04.4-18/009541

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0009541

SENTENCIA N.º: 2077/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Diana, DIRECCION000., Abel y Adolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de enero de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Diana frente a DIRECCION000., Abel y Adolfo .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La trabajadora Dña. Diana viene prestando servicios para la empresa ' DIRECCION000.', con una antigüedad de 29/11/2007, categoría profesional de Grupo Profesional 5, Delegada de Ventas de la Zona Norte (País Vasco, Cantabria, Navarra y La Rioja) y salario de 4.302Ž66 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo. -Dicha trabajadora venía prestando servicios como única Delegada de Ventas de la Zona Norte antes referida, en la división de MPS (Medical Medication and Procedural Solutions'.

Tercero.- La trabajadora interesó, con fecha 1 de Septiembre de 2014, la excedencia por cuidado de familiar por grave enfermedad, lo que la fue reconocido desde el 1 de Octubre de 2014 hasta el 1 de Octubre de 2015.

Cuarto.- Concluída dicha excedencia, la trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo estando embarazada y causando baja a los 5 días por enfermedad común, baja que se extendió desde el 5 de Octubre de 2015 hasta el 29 de Noviembre de 2015, fecha en la que se produjo el parto pasando a la situación de baja por maternidad desde ese día hasta el 19 de Marzo de 2016.

Quinto.- En fecha 29 de Febrero de 2016, la trabajadora interesó, al amparo del artículo 54 del Convenio Colectivo aplicable, la excedencia por cuidado de una hija menor de tres años desde el 21 de Marzo de 2016 hasta el 28 de Noviembre de 2016.

Sexto.- La trabajadora, con antelación, interesó la reincorporación con fecha 13 de Septiembre de 2016, lo que fue admitido por la empresa en fecha 28 de Septiembre de 2016 con reducción de una hora sobre la jornada de 8 horas.

Séptimo .-La empresa, para sustituír a la demandante, contrató a la trabajadora Dña. Ruth, mediante contrato temporal de interinidad, desde el 1 de Diciembre de 2014 hasta el fin de la sustitución, suscribiendo ambas partes sin solución de continuidad y con fecha 1 de Octubre de 2015, un contrato indefinido.

Octavo. -La citada Dña. Ruth ha llevado a cabo las mismas funciones que la demandante durante todo el período de suspensión del contrato de trabajo de ésta.

Noveno. -Reincorporada la demandante en su prestación de servicios, durante los tres primeros meses de la misma no se le ha dado trabajo alguno. Asimismo no tenía las herramientas informáticas para llevar a cabo su trabajo, por lo que remitió a sus superiores, D. Abel y D. Adolfo, las quejas correspondientes, contestándole éstos que la externalización del departamento de informática ha supuesto problemas e incidencias, no constando que otros delegados de ventas de otras zonas hayan tenido problemas informáticos.

Décimo.- Con fecha 14 de Diciembre de 2016, la Sra. Africa remitió correo electrónico, en la que manifestaba a la actora lo siguiente: 'como comentamos ayer el objetivo de esta reunión es poder comunicarte de manera oficial todo lo relativo a tu trabajo incluyendo los objetivos de ventas para este año. Creemos que es mejor hacerlo de manera presencial para poder resolver en el momento cualquier duda que pueda surgir y así agilizar el proceso.

Si finalmente acudes a la comida de navidad el día 22 podemos aprovechar ese día para hacer esta comunicación y evitamos desplazamientos innecesarios. Si no fuese posible el 22, el lunes 19 también estamos disponibles.

Por favor, confírmame cuándo podrías venir para podernos organizar'.

Undécimo. -La demandante contestó lo siguiente: 'con respecto a la conversación de teléfono que hemos mantenido antes, en la cual me has invitado a reunirme contigo, Saturnino, Abel y Adolfo la próxima semana en Madrid, me gustaría conocer con más detalle y de antemano el contenido de dicha reunión.

Entiendo que el objetivo de la reunión será hacer efectiva mi reincorporación a mi puesto de trabajo como delegada de ventas MPS de País Vasco, Cantabria, Navarra y La Rioja, que a día de hoy por el motivo que sea no se ha producido desde el pasado 28 de septiembre, tras un período de excedencia de menos de un año de duración por cuidado de una menor.

Espero tener noticias tuyas pronto. Recibe un cordial saludo'.

Duodécimo. -El trabajo desarrollado con anterioridad por la actora ha contado con las siguientes herramientas:

-Tender: Programa informático específico para la empresa, que tiene la información de todos los clientes de la zona, junto con los precios aplicados a los mismos, así como información de concursos y licitaciones públicas.

¿Eis: Base de datos en la que se puede acceder a la información en tiempo real relativa a todas las ventas.

¿Salesforce: Bases de datos de las oportunidades de negocio y proyectos existentes, en cada zona.

Décimotercero.- Ante la problemática del ordenador de la actora esta remitió el mismo a Madrid, a su vuelta en diciembre de 2016, se ha encontrado acceso parcial a la información, teniendo sólo acceso a los productos con menor valor añadido, tampoco tiene acceso a los concursos que se realizan en la zona de desarrollo del trabajo ni al histórico. Estas limitaciones no las tienen otras personas que prestan el mismo servicio en otras zonas de España.

Décimocuarto.- La demandante recibió comunicación con fecha 27 de Enero de 2017 en la que literalmente se la manifiesta: 'Tras un período de análisis de la zona y las oportunidades de negocio podemos definir las estructuras, procedimientos y herramientas para desarrollar con mayor y mejor eficiencia el trabajo en la zona de Cantabria, País Vasco, Navarra y La Rioja.

Como hemos comentado con anterioridad, en adelante coincidirás en tu zona con Ruth, compartiendo (Hospitales), pero no productos; de forma que cada una tendrá asignados unos determinados productos que, como ya fue adelantado en correo de Abel de fecha 3 de noviembre, quedarán definidos por grupos.

Así, en tu caso, los grupos de productos y oportunidades quedan concretadas de la forma siguiente:

-Anesthesia Systems

¿Infusion Therapy: accesories, arterial catheters, EZ scrubs and IV sets

¿Injection Systems: conventional hypodermic, safety hypodermic products and sharps

¿ISD: TSD Sterilization and ISD Other.

Asimismo adjuntamos el documento oficial de comunicación de los objetivos de este año fiscal.

Confiando que la nueva organización del trabajo suponga un mayor beneficio, tanto individual como colectivo y seguros de tu colaboración y dedicación, te deseamos el mayor éxito en tu gestión, contando con nuestro apoyo en cuanto necesites'.

Décimoquinto.- En aquéllas zonas de España donde a esa fecha coexistían dos delegados comerciales, el reparto de trabajo se realizaba por clientes y no productos.

Décimosexto.- Existen productos incentivados, o líneas estratégicas, que se especificaron en la reunión de Budapest, así OVA y HDS, y conductores de crecimiento, productos que no son llevados por la demandante sino por la Sra. Ruth. Los productos que vende la demandante son los más antiguos. En esencia, la demandante lleva a partir de su reincorporación productos estándar y no los estratégicos.

Décimoséptimo.- Se declaró por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 2 de Noviembre de 2017, que los hechos anteriores constituían 'una vulneración del principio de no discriminación, actuación vedada por el art. 14 CE y 17 ET', Sentencia que fue confirmada por la de 30 de Enero de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Décimooctavo.- Por Auto de 15 de Febrero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao se requiere 'a la empresa a que reponga a la trabajadora en sus condiciones laborales anteriores a la excedencia' ante la solicitud por dicha trabajadora de ejecución, aún provisional, de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 el 2 de Noviembre de 2017.

Décimonoveno.- Por Auto de 11 de Junio de 2018 se declara por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao bien ejecutada la Sentencia ya firme por él dictada el 2 de Noviembre de 2017, Auto que es confirmado por la Sentencia de 6 de Noviembre de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Vigésimo. -En fecha 12 de Julio de 2017, la trabajadora cae en situación de Incapacidad Temporal siendo el diagnóstico 'estados de ansiedad' y en fecha 5 de Junio de 2018 por 'incontinencia urinaria' ¿baja en la que continúa a día 21 de Agosto de 2018-, constando un ingreso en el HOSPITAL000 en fecha 10 de Febrero de 2017 cuya causa es 'ansiedad e incontinencia urinaria' y habiendo recibido tratamiento de fisioterapia en el DIRECCION001 durante 16 sesiones entre Febrero y Junio de 2017 y habiendo gastado la demandante en pañales la cantidad total de 1.904Ž56 euros.

Vigésimoprimero.- En el ejercicio social cerrado a 30 de Septiembre de 2017, la empresa obtuvo un beneficio contable de 16.570.078Ž44 euros, obteniendo la trabajadora Dña. Ruth en el ejercicio 2016 ¿abonado en 2017- un bonus de 17.300 euros, mientras la demandante obtenía uno de 7.900 euros y en el 2017 ¿abonado en 2018- de 26.438 euros.

Vigésimosegundo.- En fecha 03/09/2018, se alcanzó una transacción judicial entre demandante y empresa demandada en el Procedimiento seguido ante él con el número 373/2018 sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo.

Vigésimotercero.- En fecha 04/09/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Diana frente a la empresa ' DIRECCION000.' y frente a D. Abel y D. Adolfo debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la demandante, de forma solidaria y como indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de setenta y nueve mil doscientos treinta y cinco con dieciséis (79.235Ž16) euros, con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, absolviéndoles del resto de pretensiones contra ellos ejercitadas y sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen de este procedimiento, interpuesta por Dª Diana, se reclamaba una indemnización por los daños y perjuicios en concepto de responsabilidad empresarial por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo tras dictarse sentencia firme por esta sala el 06/11/2018- R 51/2018 que confirmó la del juzgado de lo social número 10 de Bilbao que declaró el deber empresarial de reponer a la trabajadora en las condiciones anteriores a su excedencia por guarda legal con reserva de puesto de trabajo, y en concreto se solicitaba la cantidad de 137.889,62 € con la condena a la empresa DIRECCION000 y a los codemandados D. Abel y D. Adolfo.

La sentencia del juzgado de lo social ha estimado parcialmente la demanda en la cuantía de 79.235,16 €. Razona que hay vulneración del derecho fundamental según la referida sentencia firme, y también responsabilidad contractual dándose todos los requisitos legales para apreciarla, condenando solidariamente tanto a la empresa demandada como a los dos codemandados superiores de la trabajadora. Para la valoración de los daños y perjuicios utiliza el baremo de circulación contenido en la Ley 35/2015 de 22 septiembre y, en concreto, cuantifica las secuelas de ansiedad e incontinencia urinaria en 60.803,60 € aplicando 2 y 34 puntos respectivamente con los códigos 07011 y 01165; además, reconoce por lucro cesante un bonusdejado de percibir de 16.527 €; así como 1904,56 € en concepto de gastos de pañales. Sin embargo, desestima la pretensión de la trabajadora de resarcir los daños morales, aplicando el magistrado a quoel artículo 105 de la Ley 35/2015, y tampoco estima indemnización alguna para resarcir los días de baja médica transcurridos entre 05/06/2018 y 18/07/2018, entendiendo que esa baja no es imputable a la empresa sino a la personalidad esquizoide de la demandante ya que una resolución coetánea del juzgado de lo social de 11/06/2018 declaró bien hecha la ejecución de la sentencia, lo que además fue confirmado por esta sala en sentencia de 06/11/2018.

La sentencia ha sido recurrida tanto por la representación de la empresa condenada, como por los codemandados condenados y también por la demandante, cuestionándose la determinación de los daños causados y su cuantificación, así como la responsabilidad de D. Adolfo y D Abel.

En concreto, el recurso de la empresa DIRECCION000 solicita la absolución de los dos codemandados y que se reduzca la indemnización: 1) según baremo en 1600,68 euros, subsidiariamente 5.732,43 euros + 1600,68 euros + 4131,75 euros de lucro cesante, 2) sin baremo, moderándose la indemnización; Y lo hace a través de dos solicitudes de revisión fáctica, al amparo del artículo 193 b LRJS, y un motivo de censura jurídica al amparo del artículo 193 c). El recurso ha sido impugnado por la demandante.

El recurso de la trabajadora solicita se estime la demanda en la cuantía de 106.534,60 €, y en concreto incrementándose la cuantía reconocida en relación a los daños morales y a los días de baja médica. Y lo hace a través de dos motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. Este recurso ha sido impugnado tanto por la empresa demandada como por los dos codemandados, todos ellos condenados.

Por su parte, en los dos recursos planteados separadamente por cada uno de las personas físicas condenadas solicitan ser absueltos y, de manera subsidiaria, que se reduzca la indemnización siguiendo los mismos parámetros que se recogen en el recurso empresarial. Y para ello se articulan dos motivos de revisión fáctica y otros dos en los que se denuncia infracción jurídica.

SEGUNDO.-El recurso de la empresa demandada DIRECCION000, por el que comenzamos , contiene la solicitud de dos revisiones fácticas al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS , idénticas a las solicitadas al amparo de dicho motivo en los recursos planteados por los dos codemandadosD. Adolfo y D. Abel. Por ello, daremos respuesta a las mismas conjuntamente.

Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

Pues bien, los recurrentes empresa, D. Adolfo y D. Abel, por un lado, pretenden la modificación del HP 17 para añadir que en la sentencia del juzgado de lo social número 10 de Bilbao confirmada por la de esta sala TSJPV 06/11/2018-R 51/2018 no se condenó a los codemandados porque no se les demandó.

Estimamos la adición pues se trata de una circunstancia trascendente que se apoya en la documental que se indica y que no se contiene en la relación fáctica, y es relevante ya que la demanda origen de la sentencia recurrida ejercita una acción de reclamación de indemnización derivada de una vulneración del derecho fundamental, y la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero parte del principio de la cosa juzgada.

Por otro, solicitan la modificación del HP 20 para añadir que la baja médica de 05/06/2018 a 18/07/2018 por incontinencia urinaria fue por contingencias comunes y no se ha solicitado proceso para la determinación de la contingencia.

Estimamos también la adición por derivarse de la documental que se indica y ser trascendente para la tesis del recurso, sin perjuicio de la trascendencia que el dato incluido así en el relato fáctico tenga en el fallo, para lo cual habrá de examinarse en el motivo correspondiente articulado al efecto si esa incontinencia urinaria es o no un resultado de la actuación de los condenados que por el principio de responsabilidad contractual se ha pretendido reparar.

TERCERO.- Continuando con el recurso de la empresa demandada, en el mismo se articula otro motivo al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS y, en concreto, denuncia la infracción del artículo 1101 y Ley 35/2015 de 22 septiembre .

Al efecto se plantean tres cuestiones:

A)Por un lado, discute que pueda condenarse a los dos codemandadosya que no se les puede imputar ningún incumplimiento pues la sentencia previa no les condenó. Esta cuestión está directamente vinculada con el motivo de censura jurídica identificado como 2.1 en los recursos formalizados por la representación de los codemandados D Adolfo y D Abel, que en concreto denuncian infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Entendemos que la condena de dichos codemandados efectivamente vulnera dichos preceptos.

La sentencia del juzgado de lo social 11 de Bilbao en su fundamento jurídico primero apoya la resultancia fáctica de los ordinales primero a decimosexto como así como la conclusión de vulneración del derecho fundamental de la demandante a la no discriminación por razón de sexo en la sentencia firme dictada por el juzgado de lo social número 10 de Bilbao de 02/12/2017 confirmada por la de esta sala de 30/01/2018 a la que antes hemos hecho referencia, y en el principio de cosa juzgada. Por su parte, en el fundamento jurídico segundo continúa razonando que la demandante solicita una indemnización por los daños y perjuicios que dicha situación le acarreó, exponiendo los criterios jurisprudenciales en relación a los requisitos exigibles para el éxito de una acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios, apoyada en el artículo 1101 del Código civil. Sigue el magistrado a quoen el fundamento jurídico tercero aplicando la doctrina expuesta al caso concreto, y en cuanto al primero y segundo de los requisitos consistentes en la preexistencia de una obligación de las partes y el incumplimiento debido a dolo, culpa o negligencia razonando dice que concurren ya que ' ninguna duda cabe sobre la inadecuada actuación de la empresa a la vista de dichas sentencias referidas que concluye en la vulneración por ella de un derecho fundamental de la demandante vulneración en la que ¿se concluye ahora en este procedimiento- tienen también una actuación determinante los codemandados personas físicas, superiores de la demandante como indica la testigo Doña Ruth, que son los que deciden ¿en algunos casos- y ejecutan en todos los demás, las medidas que constituyen dicha discriminación singularmente como más significativa e indisculpable, la no atribución de trabajo a la demandante durante los tres meses siguientes a su incorporación de su licencia por cuidado de hija menor de tres años'.

No compartimos este razonamiento y entendemos que la condena a dichos codemandados infringe los preceptos invocados por dos motivos: Por un lado, la condena no puede sustentarse en el instituto de la cosa juzgada regulada en el artículo 222 LEC ya que estas personas físicas no fueron parte en el procedimiento en el que se declaró la existencia de vulneración empresarial del derecho fundamental. Y por el otro, no encontramos en el relato fáctico circunstancias suficientes que avalen la conducta incumplidora de D. Adolfo y D. Abel no concurriendo, por lo tanto, uno de los requisitos de la responsabilidad contractual que se reclama a los mismos. El juzgador de instancia fundamenta esa declaración de responsabilidad en el HP 9 y FJ 3, que a su vez se apoya en la testifical, por ser quienes deciden 'en algunos casos' y ejecutan en todos los demás las medidas que constituyen dicha discriminación. Se trata de datos muy parcos, no sabemos en qué casos decidieron y en cuáles no, y además no es lo mismo decidir que ejecutar, y la sentencia parte de que no siempre ellos han decidido. No apreciamos por tanto acreditados de manera rigurosa los requisitos exigidos por el artículo 1101 CC.

Por lo tanto, estos motivos se estiman en este sentido con las consecuencias de revocación de la declaración responsabilidad de D. Adolfo y D. Abel y estimación de sus recursos, debiendo continuarse ahora con el examen del recurso de la empresa demandada.

B)El motivo de censura jurídica planteado por DIRECCION000 viene a discutir también algunos daños/perjuicios reconocidos por la sentencia del juzgado de lo social. En concreto,discute que la incontinencia urinaria sea un daño a indemnizar ya que no se puede imputar al incumplimiento empresarial declarado en la sentencia previa. En cuanto al lucro cesante, entiende que la reorganización del trabajo pertenece al ius direccionistal como declara el auto del juzgado de lo social 10 que declaró bien hecha la ejecución y fue confirmado por STSJPV, y subsidiariamente solicita se compute únicamente el perjuicio de los tres meses en los que no se le dio trabajo en la cuantía de 4131,75 € (16.527 /12 x 3). Por último, entiende que el gasto de pañales tampoco es un daño a valorar ya que la incontinencia urinaria no sido provocada por el incumplimiento empresarial

En este punto, rechazamos que la sentencia infrinja los preceptos indicados. Por un lado, el daño de la incontinencia urinaria y la relación de causalidad con la conducta empresarial los apoya en su fundamento jurídico tercero (con valor fáctico) en las dos periciales y en informes médicos (documentos 5-15 de la demandante), y ello lleva por coherencia a que sea indemnizable tanto la incontinencia urinaria como el gasto en pañales; y respecto al lucro cesante, según la sentencia firme previa, el incumplimiento fue por un lado de tres meses sin tareas (último trimestre de 2016) y por otro también durante muchos meses después con una asignación de tareas inferior.

C)Por último, se discute la valoración del juzgador de los daños/perjuicios alegando que la indemnización es excesiva para sólo tres meses de incumplimientos, y debería moderarse.

Rechazamos esta denuncia no sólo porque el incumplimiento, como antes hemos dicho, no fue sólo de tres meses sino porque el juzgador fundamenta la cuantificación de forma razonada y debemos recordar que la fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia y solamente puede fiscalizarse en vía de recurso extraordinario cuando el juzgador haya aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada ( STS 23/06/2014-rcud 1257/2013).

En análogo sentido el recurso de los codemandados incluye un segundo apartado 2.2 en su motivo de infracción jurídica en el que denuncia la infracción del artículo 1101 y Ley 35/2015 22 septiembre ,para reducir la indemnización declarada en la sentencia, que rechazamos por los mismos argumentos, aunque ello no tenga relevancia en el resultado de los referidos recursos dado que se trata de un motivo articulado con carácter subsidiario, habiéndose estimado el principal.

CUARTO.-A continuación, procedemos a resolver el recurso de la demandanteen el que solicita la condena en 106.534,60 euros, incrementando la cuantía en los daños morales y días de baja, y lo hace a través de dos motivos del artículo 193 b) y otros dos del 193 c) LRJS.

Los motivos de revisión fácticahabrán de analizarse a la luz de los mismos principios expuestos en nuestro fundamento jurídico segundo.

En concreto , en el primerose pretende la modificación del HP 21 para añadir los datos de la facturación de la empresa en 2016 y 2017 y tenerlos en consideración en la valoración del daño moral según artículo 40 Real decreto 5/2000.

Lo estimamos ya que se deduce de la documentación indicada y se trata de un dato importante para la tesis del recurso, que pretende se incluya en la condena la valoración del daño moral derivado de la vulneración del derecho fundamental.

Y como segundasolicitud de revisión fáctica se pretende la modificación del HP 20 y para añadir que el 15/06/2018 la actora ingresa en el HOSPITAL000 en el servicio de urología para tratamiento de vejiga hiperactiva.

Estimamos esta modificación por la misma razón, al deducirse de la documentación indicada y tratarse de un dato importante para la tesis del recurso, que pretender se incluya en la condena la valoración de la baja médica iniciada en 05/06/2018, coetáneo con la fecha de su ingreso.

QUINTO.- Queda ahora por analizar los motivos tercero y cuarto del recurso de la demandante, amparados en el artículo 193 c) LRJS :

En ese tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 1902 , 1101 CC , 14 CE , 17 ET , 105 Ley 35/2015 de 22 setiembre ,centrándose en el daño moral que la sentencia rechaza.

Sobre el daño moral: no compartimos el razonamiento del juzgador. El baremo de accidentes de circulación no contempla la valoración del daño moral por la vulneración del derecho fundamental de no discriminación por razón de sexo, que aquí es lo que aquí se solicita indemnizar; y no es aplicable el artículo 105 como lo hace la sentencia ya que el daño moral reclamado no deriva de la secuela física sino de esa vulneración, no excluyéndose por tanto la posibilidad de la valoración de ese daño de acuerdo con otros criterios, ya que el baremo es un criterio meramente orientador y en este caso insuficiente. En aplicación del artículo 183 LRJS, estimamos parcialmente la cuantificación solicitada en 15.000 € aplicando el Real decreto 5/200 de 4 agosto LISOS (posibilidad avalada por STS 05/02/2013-Rcud 89/2012- y otras) y en concreto el artículo 40 y 8.12 por ser una infracción muy grave la decisión empresarial de discriminación por razón de sexo, entre 6251 € y 187.515 € valorando los criterios establecidos en el artículo 39.1, siendo 15.000 € una cuantía intermedia ponderada del grado mínimo solicitado, teniendo en cuenta la duración del incumplimiento y la entidad del mismo, pues durante tres meses se le relevó totalmente de tareas, tras incorporarse de una excedencia por maternidad, siendo cierto que ya se había contratado a otra persona pero se vulneró el derecho fundamental de la actora en un contexto de beneficio empresarial.

En el tercer motivo se denuncia la infracción del artículo 1902 , 1101 CC , 14 CE , 17 ET , y jurisprudenciacentrándose en la situación de incapacidad temporal de 05/06/2018-18/07/2018que la sentencia también rechaza.

En relación a este punto tampoco compartimos el criterio del juzgador de instancia. Esos días de baja por el diagnóstico de incontinencia urinaria también han de ser indemnizados, pues ese diagnóstico comenzó en un proceso anterior que sí se ha reconocido como daño causado. Es incoherente por ello que la sentencia no lo valore, no siendo definitivo el argumento judicial de que en esas fechas un auto del juzgado de lo social declara la ejecución bien hecha ya que el mal ya había comenzado y no estaba curado, y la baja fue precisamente para intentar un concreto tratamiento. En este sentido no vincula el hecho de que la contingencia fuera común, pues queda a la demandante la posibilidad de solicitar el cambio de contingencia.

En definitiva, este motivo lo estimamos incrementándose la indemnización en la cuantía solicitada de 2299,44 € (52,26 € diarios).

Ello comporta la estimación parcial del recurso de la trabajadora.

SEXTO.-Las costas se imponen según el principio del vencimiento salvo que se goce del beneficio de justicia ( art.235 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Diana, y también parcialmente el interpuesto por la representación de la empresa DIRECCION000.y debemos estimar y estimamos el interpuesto por la representación de D. Adolfo y D. Abel contra lasentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao dictada el 23/01/2019 en el procedimiento número 679/2018 seguido por la primera recurrente contra la empresa DIRECCION000., D. Adolfo y D. Abel, y revocamos parcialmente la sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando a la empresa DIRECCION000 a abonar a la trabajadora demandante la cuantía de 96.534,60 € y absolviendo a los demandados D. Adolfo y D. Abel de todos los pedimentos contra ellos formulados, manteniendo el pronunciamiento de intereses. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1795-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1795-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.