Sentencia SOCIAL Nº 2078/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2078/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 20 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 164/18, interpuesto por Antonia contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 13 de noviembre de 2017, en Autos núm. 1017/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Antonia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2017, por la que Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Doña Antonia , nacida el NUM000 /1957, con DNI NUM001 afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , tiene por profesión habitual la de limpiadora.

Segundo.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 24/11/2014 que fue prorrogado hasta que el 23/05/2016 se decidió por el INSS tramitar respecto de la demandante expediente de incapacidad permanente.

La actora fue reconocida por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de valoración de capacidad laboral de fecha 05/10/2016, obrante en autos a los folios 30 vuelto a 33 y por reproducido aquí.

En tal informe se indicó que la demandante venía diagnosticada de fibromialgia, síndrome artrósico (discartrosis C5-C6 no complicada, coxartrosis izquierda leve), protrusiones discales posteriores de L3 a S1 sin mielo ni radiculopatías, bursitis crónica en cadera izquierda, IAMSEST en enero de 2016 con extrasistolia ventricular, arterias coronarias normales y sin evidencia de cardiopatía estructural y fracción de eyección conservada.

Según el mencionado informe la actora no presentaba limitaciones funcionales de relevancia; marcha y escaleras con normalidad; inexistencia de contracturas musculares paravertebrales; Romberg y Spurling negativos; movilidad cervical funcional completa sin sintomatología; Lassegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente; talones-puntillas con normalidad; auscultación cardíaca sin soplos ni roces; auscultación respiratoria normal e inexistencia de signos de insuficiencia cardíaca.

Tras dictamen propuesta de 07/10/2016, se dictó por la entidad gestora resolución de 13/10/2016 en la que se denegó el reconocimiento de prestación por considerar que las lesiones padecidas por la demandante no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

La reclamación previa presentada por la parte actora contra tal decisión fue desestimada en resolución de 17/11/2016.

Tercero.- La demandante, además de los padecimientos indicados en informe de valoración de capacidad laboral del INSS, ha sido diagnosticada de rotura parcial del supraespinoso y subescapular izquierdos diagnosticada en mayo de 2017, para la que se ha indicado rehabilitación.

El 31/10/2017 sufrió fractura/luxación de tobillo derecho tras caída.

Además de rehabilitación por la afectación de hombro izquierdo y rehabilitación de columna, se ha prescrito a la demandante analgesia según dolor.

Cuarto.- La demandante acudió a Servicio de Urgencias el 13/09/2016 refiriendo dolor a nivel dorsal no irradiado desde esa misma mañana, siendo diagnosticada de contractura muscular.

Quinto.- Al menos desde el 03/12/2008 la demandante refería algias musculoesqueléticas generalizadas de más de tres meses de evolución que, junto con otros datos, dieron lugar al diagnóstico de fibromialgia.

Ya en la fecha indicada el Servicio de Reumatología había diagnosticado a la demandante de espondiloartrosis y escoliosis dorsal derecha.

Sexto.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente ascendería a la suma de 732,35 € mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Antonia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por Doña Antonia por la que interesaba le fuese reconocido la IPA o, subsidiariamente, la IPT para su profesión de limpiadora. Contra dicha decisión se alza la trabajadora en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, trata de modificar el quinto de los hechos probados al que, con apoyo en los informes médicos que cita y datados el 16 de Febrero del 2017, ofrece el siguiente texto alternativo: '

QUINTO.-Al menos desde el 03/12/2008 la demandante refería algias musculoesqueléticas generalizadas de más de tres meses de evolución que, junto con otros datos, dieron lugar al diagnóstico de fibromialgia.

Ya en la fecha indicada al Servicio de Reumatología había diagnosticado a la demandante de espondiloartrosis y escoliosis dorsal derecha.' En Informe Clínico de 16/02/2017 en el que se hace constar que la actora presenta osteopenia y artrosis generalizada con parestesias en piernas y gonalgia que no cede con el tratamiento. Afectación tendinosa glúteo y trocanteritis.

Por informe de Medicina física y Rehabilitación de 03/04/2017, en el apartado exploración se hace constar: Rectificación, limitación global con dolor, predominio extensión e ILD no lasegue. Rotulianos+bilateral limitación RE ambas caderas con dolor, palpación trocánter M izdo+leve hipoestesia en cara externa muslo D, Juicio clínico: Lumbalgia mecánica protusiones discales lumbares trocanteritis I en estudio' No ha lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

b) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

En éste supuesto no se dan tales requisitos y, como tiene reiterado ésta Sala la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Por demás, ha de tenerse presente que, en materia de invalidez, se ha reiterado por el Tribunal que, en aquellos casos de incorporación al proceso de dictámenes contradictorios, han de predominar, a efectos probatorios, aquellos en que se apoyó el Magistrado por aquella facultad a la que antes se hizo referencia.

No apreciándose error en dicha valoración, la cual se ha hecho conforme a las reglas de apreciación conjunta de la prueba y de la sana crítica, se ha de desestimar la revisión fáctica postulada Segundo.- Se denuncia, en cuanto al Derecho aplicado que la decisión judicial inaplica el ART. 193 del Texto vigente de la LGSS y, en relación con él, los núms. 5 y 4 del Art. 137 de la anterior LGSS (actual Art. 194) Es decir, interesa la IPA primeramente y, de no haber lugar, se la declare en la de IPT para su profesión habitual de limpiadora y ello con los efectos económicos que proceden. Pues bien, analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva conforme al Art. 136 y precepto que quien recurre cita como inaplicado, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, en éste orden de cosas la Juzgadora razona en el Segundo de sus F.J. sobre las secuelas que sufre quien acciona y las pone en relación con 'la profesión de limpiadora' y ésta Sala, analizada la correlación entre la que es su profesión habitual y sus dolencias, ha de concluir que la solución no puede diferir de la dada en la instancia. Todo sin perjuicio, como es lógico, que en momentos álgidos de sus padecimientos pueda acogerse a la IT prevista al efecto. Siendo ello así, de no estar en aquel grado subsidiariamente solicitado, menos aún ha de considerarse esté en el superior de incapacidad permanente absoluta. Se dice en la resolución judicial en el ordinal segundo de los hechos probados, que es donde se narran sus dolencias, que: 'La actora fue reconocida por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de valoración de capacidad laboral de fecha 05/10/2016, obrante en autos a los folios 30 vuelto a 33 y por reproducido aquí.

En tal informe se indicó que la demandante venía diagnosticada de fibromialgia, síndrome artrósico (discartrosis C5-C6 no complicada, coxartrosis izquierda leve), protrusiones discales posteriores de L3 a S1 sin mielo ni radiculopatías, bursitis crónica en cadera izquierda, IAMSEST en enero de 2016 con extrasistolia ventricular, arterias coronarias normales y sin evidencia de cardiopatía estructural y fracción de eyección conservada.

Según el mencionado informe la actora no presentaba limitaciones funcionales de relevancia; marcha y escaleras con normalidad; inexistencia de contracturas musculares paravertebrales; Romberg y Spurling negativos; movilidad cervical funcional completa sin sintomatología; Lassegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente; talones-puntillas con normalidad; auscultación cardiaca sin soplos ni roces; auscultación respiratoria normal e inexistencia de signos de insuficiencia cardiaca' lo que, por demás, recoge lo narrado en el ordinal quinto (que es el que ha tratado de modificar quien recurre, y en el que se concreta que' Al menos desde el 03/12/2008 la demandante refería algías musculoesqueléticas generalizadas de más de tres meses de evolución que, junto con otros datos, dieron lugar al diagnóstico de fibromialgia.

Ya en la fecha indicada el Servicio de Reumatología había diagnosticado a la demandante de espondiloartrosis y escoliosis dorsal derecha' y es, sobre dicha patología que describe el Magistrado conforme a lo trascrito, sobre la que razona en el tercero de sus Fundamentos jurídicos. Y ésta Sala ha de acoger los razonamientos del Magistrado pues dichas secuelas, con las repercusiones que tienen, no alcanzan la invalidez permanente, absoluta o, subsidiariamente total, que interesa quien acciona. Aquella invalidez postulada subsidiariamente, la IPT, es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión lo que, en éste caso, no sucede. Partiendo de dicha base, es patente que no puede considerársela en la que es de grado superior, la IPA y que, como es sabido, se define en la norma que se dice inaplicada como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio' siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate.

Es por lo que antecede que, con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 13 de noviembre de 2017, en Autos núm. 1017/16, seguidos a instancia de Antonia , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.164/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.164/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.