Sentencia SOCIAL Nº 2078/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6638/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005566

Recurso de Suplicación: 6638/2019

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 3 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por las Ilmas. Sras. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2078/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 28 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 966/2018 y siendo recurrido Alfonso y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Alfonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de jubilación parcial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- El trabajador, Alfonso, nacido en fecha NUM000.57, con D.N.I Nº NUM001, afiliado a la seguridad social, régimen general, percibía una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual desde el 01.06.92 2.- El trabajador solicitó la pensión de jubilación parcial que le fue reconocida en Resolución del INSS de fecha 26.07.18con una base reguladora de 1.351,12 al 75%, pensión de 1013,34 euros mensuales y efectos de 01.07.18.

3.- En fecha 01.08.18 se le informó de la incompatibilidad de ambas prestaciones, manifestándole que debía optar en plazo de 10 días.

4.- En fecha 12.09.18, el actor interpuso la preceptiva reclamación previa mostrando su disconformidad considerando que ambas pensiones son compatibles.

5.- En Resolución del INSS de fecha 30.10.18 fue desestimada la reclamación

previa.

6.- El trabajador suscribió contrato temporal a tiempo parcial en fecha 01.07.18 hasta el 13.06.22 con reducción del 75% con la Mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, con categoría profesional de peón de día.

7.- El actor, solicita la declaración de compatilbilidad de ambas pensiones.'

TERCERO.-En fecha 10 de julio de 2019 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo la petición formulada por el/la Abogado/a Albert Conesa Bausà de la parte actora de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 28/05/2019 , en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: Al final del Fallo de la Sentencia debe añadirse: ' Y declarando la compatibilidad de la incapacidad permanente total que tenia concedida con la jubilación parcial reconocida por resolución de fecha 26/07/2018.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugno Alfonso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.16 de Barcelona en fecha 28 de mayo de 2019 en procedimiento 966/2018 y posterior auto de aclaración de fecha 10 de julio de 2019por la que se estima la demanda y se declara la compatibilidad de la incapacidad permanente total que tenía concedida con la jubilación parcial reconocida por resolución de fecha 26-07-2018, condenado a los organismos gestores a estar y pasar por ello y al abono de la pensión de jubilación en los términos reconocidos, se recurre en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) pretendiendo la estimación del recurso y correlativamente la revocación de la sentencia impugnada absolviendo al INSS de los pedimentos de la demanda. Se indica como motivo único del recurso el del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS)en su en apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.Ha sido impugnado el recurso por el beneficiario de la pensión reconocida en sentencia D. Alfonso.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Segundo.La entidad gestora recurrente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS ,y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición cita como expresamente infringido el artículo 122 de la LGSS en relación con el artículo 14 del RD 1131/2002 de 31 de octubre por el que se regula la Seguridad Social de lo/as trabajadore/as contratado/as a tiempo parcial, así como su jubilación parcial. Para proseguir señalando, a partir del reconocimiento de la existencia de la declaración en su día al actor de una incapacidad permanente total desde 1992, que '...se le reconoce el derecho a la pensión de jubilación, pero como bien se indica en el hecho segundo de la sentencia de instancia recurrida, se le concede un plazo de opción entre ambas pensiones al existir una incompatibilidad... (y sostener que)... consideramos que es totalmente incompatible la IPT reconocida con la jubilación parcial, ya que no se recoge dentro de los supuestos de compatibilidad, la Incapacidad Permanente Total... (y afirmar que)...entendemos que se está haciendo una interpretación de la norma, sin que exista fundamento legal ni jurisprudencial que la sostenga... (y) ...no es posible que teniendo en cuenta las mismas cotizaciones una persona tenga derecho a dos prestaciones distintas, distinto Seria el supuesto en que se hubiera cotizado suficiente con posterioridad a ser beneficiario de la IPT...'.

La parte impugnante del recurso por un lado y como cuestión previa señala la existencia de un defecto insubsanable en la redacción del recurso a partir de la consideración de que el citado artículo 122 de la LGSS vigente Texto aprobado en RDL 8/2015 de 30 de octubre se refiere a la Gestión financiera del Fondo de reserva, con lo que se trata de un articulo que no ha sido aplicado en la sentencia recurrida y siendo único el motivo de recurso ello llevaría a la desestimación integra como causa suficiente. Hemos de señalar ya desde ahora que este argumento ha de ser rechazado cuando expresamente del contenido del recurso se identifica el supuesto como un asunto en relación a la compatibilidad de los prestaciones reconocidas al mismo beneficiario en el régimen general, por tanto vistas las circunstancias del caso y los actos de parte en el curso del proceso, se trasluce sin esfuerzo especial cuál es el objeto de la suplicación y el precepto de referencia aplicable para poder determinar si se había producido infracción de normas sustantivas cuando expresamente se relaciona con el artículo 14 del RD 1131/2002, que también citará el impugnante del recurso, y no sin señalar que la propia sentencia recurrida se refiere en sus fundamentos de derecho al que identifica como artículo 122.1 de la LGSS y lo trascribe ' Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'y ese artículo con tal contenido es el que contenía el anterior texto vigente de la LGSS RDL 1/1994 de 20 de junio, que se corresponde con el actual contenido del artículo 163 del vigente texto aprobado en RDL 8/2015 de 30 de octubre con lo que además, junto con la doctrina constitucional podemos recordar la STC 18/1993 :cuando establecía '... el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales...', o lo afirmado en la STC 135/1998 en idéntico sentido, incide en el avanzado rechazo de tal argumento. Dicho ello en cuanto a la impugnación del recurso pues el argumento será el que precisamente continua señalado el impugnante en su escrito en relación a que reconoce que se trata en este caso de un supuesto de concurrencia de dos prestaciones reconocidas al trabajador en el régimen general de la Seguridad Social, primero una Incapacidad permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y con posterioridad una jubilación parcial cuando después había prestado sus servicios como Peón, y en ese contexto señala con cita del vigente articulo 163 de la LGSS que conforme al articulo 14.2c) del RD 1131/2002 si es posible la compatibilidad y con referencia a la misma sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina que la propia sentencia de Instancia cita de fecha 28-10-2014 como resolutoria de la cuestión, mantiene su oposición al recurso y en base a ello el rechazo a la argumentación que sustenta el recurrente para solicitar la revocación de la sentencia de instancia, entendiendo que debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia.

Tercero.Determinado por tanto que la cuestión jurídica controvertida esta circunscrita a la compatibilidad de la percepción de la prestación de jubilación parcial reconocida al actor con la correspondiente a la incapacidad permanente total para su profesión habitual que en su momento se le reconoció, ahora hemos de referirnos a los incontrovertidos datos facticos que se relacionan en al sentencia de instancia y son relevantes para la resolución de la misma y que vincula a la Sala como presupuesto factico del que necesariamente ha de partir en su análisis de la cuestión jurídica.

Se establece sin contradicción pues que el actor Sr. Alfonso era perceptor de la prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual desde 01.06.1992 (hecho probado primero) y que con posterioridad se le reconoció pensión correspondiente a jubilación parcial, por resolución de 26-07-2018, informándosele en fecha 01-08-2018 de la incompatibilidad de ambas prestaciones y que debía optar entre ellas en el mismo día (hecho probado segundo y tercero), también que en fecha 01-07-2018 suscribió contrato temporal a tiempo parcial, con la categoría de peón de día, hasta el 13-06-22 con reducción del 75% con la Mercantil Fomento de Construcciones y Contratas. La sentencia de instancia a partir de tales datos facticos y con cita de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de 28-10-14 concluye que reúne los requisitos para el percibo de las dos pensiones, que reconoce compatibles, señalando '...que la declaración de incapacidad permanente en grado de total ...fue para la actividad que venía desarrollando hasta 1992, sin embargo la pensión de jubilación parcial procede por la prestación de servicios en otra empresa y trabajo....'

Entendemos, como la sentencia de instancia, que procede estar a la doctrina jurisprudencial en la materia, contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (Rcud 1600/2013 ), en interpretación del artículo 122 de la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social (hoy se corresponde con el artículo 163 del vigente texto de la LGSS) y del artículo 14 del Real Decreto 1131/2002, que señala que resultan compatibles las pensiones de incapacidad permanente total y de jubilación causada en virtud de un trabajo distinto al que dio origen a aquélla. Doctrina de que se han hecho eco diversos pronunciamientos de esta Sala (entre las más recientes las sentencias de 22 de enero de 2019 - recurso 5386/2018-, de fecha 24 de julio de 2017 - recurso 3724/2017- o de fecha 19 de septiembre de 2019 - recurso 3026/2019-)

La señalada sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo establece:

'TERCERO.- Superado el juicio de contradicción, será útil reproducir los preceptos legales de aplicación y que han sido objeto de interpretaciones diferentes por una y otra sentencia. Son estos: ' Artículo 122.1 de LGSS . Incompatibilidad de pensiones.

1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'.

' RD 1131/2002, de 31 de octubre.

Artículo 14. Compatibilidad e incompatibilidad.

1. La pensión de jubilación parcial será compatible:

a) Con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada.

Asimismo, con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no se aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso.

b) Con la pensión de viudedad, la prestación de desempleo, y con otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones que correspondieran a los trabajos a tiempo parcial concertados con anterioridad a la situación de jubilación parcial, en los términos indicados en el párrafo anterior, a excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La pensión de jubilación parcial será incompatible:

a) Con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

b) Con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

c) Con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial '.

Es claro que el art. 122 LGSS se limita a establecer una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que vía legal -o incluso reglamentaria- se puedan establecer excepciones a esta regla general. Se trata, por tanto, de interpretar el art. 14 del R.D. 1131/2002 , que hemos reproducido para comprobar si en su regulación se contempla como excepción la situación que estamos debatiendo. Y así es.

En efecto, acierta plenamente la sentencia de instancia que fue revocada por la de suplicación que ahora se recurre cuando realizó la siguiente interpretación de esos dos preceptos, así como de otros dos relacionados con el tema:

' En relación a la jubilación parcial, el artículo 166.2 de la LGSS dispone que los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá que ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado seis del artículo 12 de la ley del Estatuto de los Trabajadores .

Así mismo, el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, en su artículo 14 establece las compatibilidades e incompatibilidades de la misma y respecto a las incompatibilidades la establece respecto a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez y en todo caso con la pensión de jubilación que pudiera corresponder con otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Y en relación a la pensión de incapacidad permanente total, se limita a aquellos supuestos en que la misma proceda por el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial '.

Cuarto.En aplicación de esa doctrina, en las presentes actuaciones y sin variación del relato de hechos probados, cuando tampoco es discutido por la recurrente en su recurso que, como se afirma en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia ' la declaración de incapacidad permanente en grado de total ...fue para la actividad que venía desarrollando hasta 1992, sin embargo la pensión de jubilación parcial procede por la prestación de servicios en otra empresa y trabajo....'(fundamento de derecho tercero), ha de concluirse que una y otra traen causa de prestación de servicios distintos por cuenta de distinta entidad, como peón de día, y con posterioridad a 1992. Así la primera de las prestaciones reconocidas, la de incapacidad permanente total cubre la pérdida de capacidad laboral del actor para prestar servicios en la actividad profesional que hasta 1992 desarrollo, mientras que la jubilación parcial la jornada de trabajo que viene realizando tiene por objeto '...la prestación de servicios en otra empresa y trabajo...' y procede declarar su compatibilidad. No es obstáculo para ello el argumento vertido por la recurrente de que debería contar con cotizaciones posteriores al reconocimiento de la incapacidad permanente total suficientes para acreditar los requisitos propios del acceso a esa jubilación parcial por si mismas. La sentencia anteriormente citada ( STS 28 de octubre de 2014 ) da respuesta a tal alegato también cuando considera, que '...en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de invalidez permanente, ya que el artículo 12 del R Decreto 1131/2002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122 LGSS ' . A ello añade que 'se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias. De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55 % de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT- perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la IPT. (...) Por otra parte, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones -de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario. De ahí que no es coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga, como hace la sentencia recurrida, que las cotizaciones que se computaron para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación, tanto si ésta es completa como si es parcial'.

En aplicación de esta doctrina, como hemos señalado, lo expuesto nos conduce precisamente a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la correlativa confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm.16 de Barcelona en fecha 28 de mayo de 2019 en procedimiento 966/2018 y posterior auto de aclaración de fecha 10 de julio de 2019y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.