Sentencia Social Nº 2079/2003, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Rec 1602/2003 de 24 de Febrero de 0022

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1602/2003

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de septiembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en Funciones, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DON FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luis Angel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alava, de fecha 28 de Febrero de 2003, dictada en proceso que versa sobre DESPIDO (DSP), y entablado por el recurrente, DON Luis Angel , frente a la Empresa "PANADERIA EL HORNO, S.A." (en anagrama "PANHOR"), es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados es la siguiente:

1º.-) "El demandante D. Luis Angel , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 5 de Abril de 1976, con la categoría profesional de Oficial/masa y un salario bruto mensual de 1.797,67 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.-) Que con fecha 17 de Octubre de 2002 la empresa entregó al trabajador un escrito por el que se le comunicaba la extinción a tal fecha de su relación laboral al amparo del artículo 52 c) del ET, al existir la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción expresadas en dicha comunicación y que se dan por reproducidas a efectos de incorporarlas al presente relato fáctico.

3º.-) Que el actor recibió de la demandada, vía transferencia bancaria, en concepto de indemnización, al amparo del artículo 53.1b) del ET, la suma de 21.572 euros.

4º.-) Que la cifra de ventas de la empresa ha caído progresivamente desde 1995, cuando su volumen era de 99.292.078,- ptas. frente a los 66.960.335,- ptas. del año 2001.

5º.-) Que desde 1996 ha existido una fuerte reducción de los pedidos de dos de los clientes más importantes de la demandada ("Eroski" y "Bizkai, S.A."), de forma que la facturación total a los mismos ha pasado de los 39.118.617,- ptas. en el año 1996, a los 3.636.152,- ptas. en el año 2001.

6º.-) Que los costes salariales de la demandada se han incrementado desde el año 1998, pasando de los 33.368.311,- ptas. para dicho año a los 40.913.354,- ptas. del año 2001.

7º.-) Que el actor supuso un coste para la demandada en el año 2001 de 28.150,10 Euros (4.683.783 Pts.).

8º.-) Que la demandada viene registrando pérdidas desde el año 1998; pérdidas que arrojan los siguientes valores:

* Año 1998: 3.708.207,- ptas.

* Año 1999: 4.602.785,- ptas.

* Año 2000: 6.160.987,- ptas.

* Año 2001: 6.958.081,- ptas.

* Del 1.01.02 a 30.09.02: 7.352.785,- ptas. (44.191,13 euros).

9º.-) Que la empresa procedió en el año 2000 a vender dos pabellones de su propiedad (1.118 m2), cuyo importe fue destinado en su mayor parte a la adquisición y acondicionamiento de otro pabellón de menor superficie (588, 34 m2), así como a la compra de maquinaria que permitiera continuar su actividad laboral en el mismo y a la reducción de deudas financieras por créditos pendientes.

10º.-) Que el actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior, cargo o representación sindical alguna.

11º.-) Con fecha 13 de Noviembre de 2002 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Angel , contra "PANADERIA EL HORNO, S.A.", debo declarar y declaro procedente la decisión empresarial extintiva de la relación laboral del demandante de fecha de efectos 17 de Octubre de 2002".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la representación legal de la Empresa demandada "PANADERIA EL HORNO, S.A.", elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde se dispuso el pase de los mismos a la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente para el examen y posterior resolución de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.)- Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Por el contrario, cuando existen varias pericias contradictorias, la Sala puede realizar por sí misma la valoración que estime más oportuna, repitiendo la dada por el Magistrado de instancia o concluyendo en modo distinto.

En el presente caso, se solicita por el recurrente la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la Sentencia de instancia, y, en concreto, sus ordinales cuarto y quinto, para dar a los mismos la siguiente redacción:

Cuarto. Que el volumen de negocio de la empresa se ha mantenido constante en los ejercicios 1999, 2000 y 20001, pese a que en años anteriores hubo un descenso de ese volumen de negocio, ya que las cifras relativas a esos tres ejercicios citados son las siguientes:

Ingresos Gastos Ingresos explotación Consumo explotación

1999 404.153,10€ 431.816,39€ 387.529,35€ 109.699,43€

2000 405.591,43€ 443.316,90€ 404.100,92€ 108.107,92€

2001 404.607,23€ 446.426,14€ 402.439,72€ 98.534,65€

Quinto. Que dos clientes de la empresa han ido reduciendo sus pedidos desde 1996 ("Eroski" y "Bizkai, S.A."), pero en los tres últimos ejercicios los ingresos de "PANHOR, S.A." han sido casi idénticos, por lo que no se ha producido reducción de pedidos en ese período, o bien han aumentado los pedidos de otros clientes.

Basa el recurrente su pretensión en diversos documentos que cita cuentas anuales de la empresa relativas a los citados ejercicios que obran en los autos. Ahora bien, no cabe estimar la revisión de los citados hechos cuarto y quinto, por cuanto que los mismos se han apoyado en el Informe del Perito Sr. Jose Daniel , que también obra en autos, por lo que no ha incurrido la juzgadora de instancia en error alguno en la apreciación de la prueba, sino que ha valorado el conjunto de la practicada de manera distinta a como lo pretende la demandante, dando mayor valora a unas pruebas que a otras.

También se ha pretendido dar otra redacción al hecho noveno, cuyo tenor literal se propone en el siguiente sentido: Que la empresa procedió en el año 2000 a vender dos pabellones de su propiedad (1118 m2) por un importe de 118.000.000 pesetas, IVA aparte. De dicho importe se destinaron 38.800.000 pesetas, IVA aparte, a la compra de un nuevo pabellón, y otros 22.135.994 pesetas a su reforma y adecuación, quedando un remanente de 57.064.006 pesetas de dicha operación inmobiliaria. Ese beneficio fue destinado a la adquisición de nuevas máquinas, por importe de 16.305.758 pesetas, quedando además un remanente de 40.758.248 pesetas. Pretensión que basa en determinados documentos obrantes en autos que cita adecuadamente. Pretensión que no cabe estimar, dada la irrelevancia de la modificación. En efecto, ya dice la juzgadora que el dinero de la venta del pabellón se destinó a la compra y acondicionamiento de otro pabellón, a la compra de maquinaria y a la reducción de deudas financieras por créditos pendientes. No tiene en cuenta el recurrente este último apartado de destino del dinero obtenido por la venta del pabellón, ni tampoco la realidad de las pérdidas que la empresa viene sufriendo desde 1998, con independencia de que obtenga dinero de la venta de inmuebles de su propiedad. Por ello, la antes aludida irrelevancia de la modificación fáctica instada nos lleva a su desestimación.

Finalmente ha pretendido la adición de dos ordinales, con los números duodécimo y decimotercero, del siguiente tenor: Duodécimo. Que la empresa no realizó ningún plan de viabilidad ni adoptó ninguna otra medida, al margen de la extinción del contrato de trabajo del demandante, encaminada a mejorar su situación económica. Decimotercero. Que el demandante era el trabajador más antiguo de la empresa, el que mayor coste salarial suponía, y que aquél había sido apercibido por la empresa, abriéndosele dos expedientes disciplinarios en los años 1993 y 1998, que finalmente fueron archivados. Modificaciones que van a sufrir distinta suerte. En efecto, el pretendido hecho duodécimo es un hecho negativo innecesario, ya que no afirma el juzgador lo contrario, y no consta documento alguno en tal taxativo sentido. Por otra parte, en cuanto al hecho decimotercero, dado que el demandante alega después que su despido ha sido discriminatorio, procede estimarlo, puesto que los hechos se acreditan por la documental citada.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debiendo entenderse el término norma en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado.

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las normas sustantivas, en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía prevista en la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley adjetiva laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia,, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino en le Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto infringido, de manera que si el derecho subjetivo supuestamente vulnerado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 52.c y 51.1 ET, alegándose que, como esta Sala tiene reiterado, no basta con que la empresa acredite la deficiente situación económica, sino que ha de probar que la medida adoptada es eficaz para ayudar a superar los problemas de la empresa, además de enmarcarse en un conjunto de medidas destinadas a superar dicha situación. Respecto al caso concreto, señala el recurrente que la situación económica dela empresa en los años 1999, 2000 y 2001 se había mantenido regular y estable, por lo que la extinción de este contrato a finales de 2002 no tenía sentido, cuando la producción llevaba siendo la misma en los últimos tres años; que no se ha establecido la necesaria conexión funcional entre la medida de reducción de costes, consistente en reducir la plantilla en un trabajador y la contribución a remontar una situación económica deficiente; que sólo se ha extinguido un contrato, y que se trata de un amasador, cuya participación es siempre necesaria en el obrador, pasando a realizar ese trabajo personas ajenas al mismo; que no concurre plan de viabilidad o conjunto de medidas en las que se enmarque dicha extinción.

El art. 52-c) ET prevé la posibilidad de extinguir un contrato de trabajo cuando exista la necesidad objetivamente aceditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley...A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.

Si la causa es económica, el empresario ha de acreditar la necesidad objetiva de amortizar el puesto de trabajo (TSJ Cataluña 15-6-95, AS 2398). Debe probar plenamente, que la situación económica de la empresa es negativa, lo que implica demostrar la existencia de una situación de crisis actual (TSJ Castilla y León 21-3-95, AS 934); real (TSJ Andalucía 18-11-95, AS 4233; TSJ Murcia 4-7-97, AS 2948) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (TSJ Cataluña 6-10-95, AS 3967; TSJ Andalucía 19-10-95, AS 3848), sin que pueda apoyarse en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, que deba tratarse de una crisis total o irreversible (TS 24-4-96, RJ 5297; TSJ Málaga 5-5-00, AS 2601), ya que la finalidad de la norma es evitar, que se produzcan crisis empresariales definitivas (TSJ Cataluña 26-5-97, AS 1965; TSJ C.Valenciana 15-1-98, AS 83).

También el empresario debe probar razonablemente, que la medida tomada va a contribuir a superar dicha situación económica negativa (TSJ Cataluña 6-10-95, AS 3967; 23-10-95, AS 4012), como cuando se extinguen contratos de trabajo al haberse reducido la subvención oficial (TS 28-1-98, RJ 1148); no siendo necesaria una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, no exigiéndose, por tanto, la presentación de un plan de viabilidad (TSJ Cataluña 15-6-95, AS 2398). Se ha entendido, con carácter general, que la amortización de un solo puesto de trabajo no contribuye por sí sola a la superación de una situación económica negativa, debiendo estarse en todo caso al supuesto concreto (TSJ Cataluña 23-3-99, AS 1823), precisándose que la expresión contribuya a superar equivale a ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin, no siendo preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual contribuya a la mejoría de la empresa, es decir que ayude o favorezca la consecución de esta mejoría, si bien tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota (TS 24-4-96, RJ 5297; 23-4-97, RJ 4519; 27-2-98, RJ 2556). Sin embargo, en otra sentencia, se estimó que la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompañada de otras medidas empresariales, siendo exigible una prueba de adecuación o proporcionalidad entre la medida extintiva y la previsión de superar la situación económica negativa (TS 14-6-96, RJ 5162).

Así se ha considerado la procedencia de la extinción por causa económica en los casos siguientes: si se acredita la existencia sostenida de pérdidas que justifiquen la amortización del puesto de trabajo (TSJ Andalucía 18-11-95, AS 4233; TSJ Murcia 20-11-95, AS 4398); siguiéndose el mismo criterio, cuando se han tomado otras medidas, como la instrumentación de un expediente de suspensión de contratos, sin reducción de pérdidas (TSJ Cataluña 12-12-95, AS 4584); cuando se constata la pérdida de clientela, habiéndose negado el trabajador a novar su contrato de fijo a fijo discontinuo (TSJ Baleares 27-12-95, AS 4703); al haberse acreditado una crisis estructural, así como un sobredimensionamiento de plantilla (TSJ Galicia 12-12-95, AS 4584); al probarse una situación económica negativa -pérdidas desde el año 1991- habiéndose tomado otras medidas por parte de la empresa, como inyección de capital, sin lograr subsanar la situación (TSJ Cataluña 11- 12-95, AS 4907); al acreditarse un menoscabo económico estructural (TSJ Cataluña 1-12-95, AS 4880); al probarse la decreciente situación económica de la empresa, habiéndose acreditado, por otra parte, que las funciones para las que se contrató al demandante, habían desaparecido (TSJ Cataluña 30-12-95, AS 4944); al acreditarse la situación económica negativa, siendo destacable, que se hubiera llegado anteriormente a un acuerdo de extinción de despido colectivo, que no pudo llevarse a efecto por imperativo legal (TSJ Cataluña 29-12-95, AS 4933); si la empresa extinguió uno de sus cuatro puestos de trabajo, habiéndose acreditado la reducción del 25% de sus ventas (TSJ Castilla y León 13-2-96, AS 361); al haberse acreditado pérdidas suficientes, entendiéndose razonable para su superación la reducción de costes fijos (TSJ C.Valenciana 1-3-96, AS 551); al acreditarse una reducción significativa de socios en las Federaciones demandadas (TSJ Castilla y León 18-4-96, AS 1252); o del número de alumnos (TSJ País Vasco 16-2-99, AS 2049).

Por contra, se ha declarado la improcedencia de la extinción por causas económicas, si no se acreditan pérdidas, habiéndose probado exclusivamente disminución de beneficios (TSJ Andalucía 5-7-95, AS 2976); no bastando la disminución de ingresos brutos, si hubo beneficios netos (TSJ Murcia 13-6-95, AS 2698); siendo necesario acreditar la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado (TSJ Navarra 26-9-95, AS 3172); no bastando criterios de oportunidad o conveniencia, siendo necesario, por tanto, acreditar la necesidad de amortizar el puesto de trabajo (TSJ Galicia 15-11-95, AS 4170); y no se acredita cuando la disminución de beneficios se produce en un pequeño porcentaje unido a la existencia de una reducción de plantilla anterior acordada (TSJ Madrid 20-3-01, AS 1737); es necesario, que la extinción contribuya a superar la situación económica negativa, no bastando, por tanto, que la medida sea inocua (TSJ País Vasco 10-10-95, AS 3707 y 12-12-95, AS 4759); y no basta aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarca la medida en un contexto de decisiones, orientada a la superación de la situación económica de la empresa (TSJ Castilla y León 13-2-96, AS 362).

En cuanto a la alegada necesidad de un plan de viabilidad, la Sentencia del TS de 30 de septiembre de 2002 -A. 10679- ha señalado que, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 51 ET para el despido colectivo, el artículo 52.c) no exige como requisito inexcusable que el empresario presente un plan de viabilidad del a empresa, quedando afianzada esta interpretación tras la reforma de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre; de ahí que el empresario no esté obligado ni a adoptar ni a probar la existencia de otras medidas complementarias incluidas en un plan de viabilidad, sino sólo a acreditar que la medida ayuda razonablemente a superar la situación negativa.

Repasemos brevemente los hechos acreditados: el actor trabaja para la demandada desde 1976 como Oficial / Masa; en fecha de 17-10-02 se le ha notificado la extinción de su contrato por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, recibiendo la indemnización de 21.572 euros; la cifra de ventas de la empresa ha caído desde los 99 millones pesetas de 1995 a los 66 millones pesetas de 2001; desde 1996 la facturación a dos importantes clientes ha bajado de 39 millones a 3,6 millones pesetas en 2001; la demandada presenta las siguientes pérdidas: año 1998: 3,7 millones pesetas; año 1999: 4,6 millones pesetas; año 2000: 6,1 millones pesetas; año 2001: 6,9 millones pesetas; año 2002, hasta 30 de septiembre: 7,3 millones pesetas.

Pues bien, la situación económica negativa de la empresa se halla suficientemente acreditada, siendo así que la reducción de costes salariales mediante la amortización de un puesto de trabajo es una medida que, si bien no será suficiente para superar definitivamente esa situación, lo cierto es que va a contribuir sin duda a mejorarla, disminuyendo el volumen de las pérdidas, toda vez que, según la sentencia recurrida, la producción no va a verse alterada por el hecho de la extinción ahora analizada, ya que son otros trabajadores de la empresa los que van a proceder a realizar ese trabajo. De ahí que concurran todos los requisitos antedichos para considerar procedente la extinción por causas económicas del contrato del actor.

CUARTO.- También ha denunciado el recurrente la infracción de los artículos 52.c) y 51.1 ET, manifestando que no existen causas de producción, técnicas u organizativas que la sentencia de instancia ha entendido acreditadas en el tercer fundamento jurídico, dado que no se ha acreditado fehacientemente que se produzca un ahorro de tiempo en el proceso productivo desde que se adquiriera cierta maquinaria, lo que habría debido exigir una pericial con las debidas garantías, lo que no se ha producido; a ello añade que la adquisición de una máquina txapatera , cortadora de masas fermentadas, en nada afectaría al puesto del actor, que es amasador, dado que dicha máquina no amasa.

Motivo que tampoco puede prosperar, dado que parte el actor de hechos contrarios a los que la instancia ha tenido por acreditados. En efecto, parte la sentencia de la adquisición de una máquina txapatera que ahorra tiempo en el proceso productivo que algún testigo ha llegado a cifrar en que el trabajo de tres trabajadores ahora lo realiza uno solo. Pues bien, también esta situación da lugar a la posibilidad legítima para el empresario de extinguir un contrato de trabajo por amortización de puesto, como ha ocurrido.

QUINTO.- Finalmente, el actor denuncia la infracción del artículo 14 CE, en relación con los artículos 4.2.c), 17.1 y 52.c) ET, alegando que ha sido discriminado , dado que la decisión empresarial de extinguir su contrato ha estado guiada por ojeriza y animadversión hacia el actor, lo que se basa en los siguientes indicios: la mayor antigüedad del actor, de manera que era el que más coste salarial representaba; sus malas relaciones con la gerencia, que le abrió dos expedientes luego archivados; que la máquina txapatera adquirida no afectaba al trabajo del actor, que es amasador.

La elección del trabajador y puesto a amortizar es libre por parte del empresario (TSJ Cataluña 3-10-95, AS 3950; 30-5-96, AS 1669). Así, la amortización de un puesto de trabajo no impide que las funciones del mismo sean desarrolladas por otros trabajadores de la empresa (TSJ Andalucía 30-10-95, AS 3855; TSJ Cataluña 10-10-95, AS 3982; TSJ País Vasco 4-12-95, AS 4751). También corresponde al empresario la libre determinación del puesto de trabajo a amortizar, siempre que concurran las causas exigidas (TSJ Castilla y León 11-7-95, AS 2955; TSJ Cataluña 7-2-96, AS 409); sin que los trabajadores con más antigüedad tengan prioridad alguna (TSJ Murcia 20-11-95, AS 4398; TSJ Galicia 10-10-97, AS 2937), pudiendo amortizarse puestos de trabajo fijos, aunque haya trabajadores temporales, que realicen las mismas funciones (TS 19-1-98, RJ 996).

Todo ello con el límite, claro está, de que la extinción no se halle motivada por causa de discriminación por causa de las llamadas odiosas. Alega en este sentido el trabajador que tiene malas relaciones con la gerencia y que en 1993 y 1998 fue objeto de sendos expedientes disciplinarios que fueron archivados (ello lo hemos introducido al estimar una de las pretensiones de revisión fáctica contenidas en el recurso). Pues bien, ello en modo alguno constituye indicio suficiente de que la empresa haya procedido a extinguir su contrato como represalia o por otra causa no permitida. En efecto, la existencia de dos expedientes en fechas tan lejanas de la actual y tan alejadas entre sí no permite entrever persecución alguna o actuación discriminatoria alguna para con el actor, por lo que, no existiendo indicios reales de la discriminación alegada, también este motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita (artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 2- 2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luis Angel , frente a la Sentencia de 28 de Febrero de 2003 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gasteiz, en autos nº 661/02, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso para dar cumplimiento al Fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO DE VITORIA cta. número 4699-000-66-1602/2003, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO. c/c. 2410-000-66-1602/2003 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.