Sentencia SOCIAL Nº 2079/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2079/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 20 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 170/18, interpuesto por Cirilo contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 26 de septiembre de 2017, en Autos núm. 856/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cirilo en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALY TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'ESTIMO en parte la demanda formulada por don Cirilo frente al INSS y frente a la TGSS y en consecuencia, declaro que el actor viene afectado por una situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir de una base reguladora de 808,06 € y con fecha reglamentaria de efectos.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- A don Cirilo , nacido el NUM000 /1968, con D.N.I. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , se le reconoció por resolución del INSS de 07/09/2016 la situación de incapacidad permanente total para la actividad de trabajador autónomo de la construcción, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 55% una base reguladora mensual de 808,06 € y con efectos económicos desde 08/09/2016.

El reconocimiento de tal grado de incapacidad traía por causa, según informe médico de valoración de capacidad laboral emitido por facultativo evaluador del INSS el 30/08/2016 y dictamen propuesta de 05/09/2016, el padecimiento por el demandante de un cuadro clínico residual consistente en 'síndrome depresivo reactivo a enfermedad física. Espondiloartropatía seronegativa B27 negativa indiferenciada (2012).

(710) Artromialgias inespecíficas'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales tomadas en consideración por el INSS para el reconocimiento de la incapacidad permanente total fueron 'paciente diagnosticado de espondiloartropatía seronegativa B27 negativa indiferenciada, con artromialgias generalizadas, con balance articular con un rango de movilidad funcional limitado por dolor, con lo siguientes signos de afectación radiológica (ver pruebas complementarias), sin afectación de la capacidad ventilatoria y sin manifestaciones extraarticulares. Con depresión reactiva de carácter moderado....' Frente a la resolución administrativa mencionada, la parte actora presentó en tiempo y forma reclamación previa que no prosperó y en la que interesaba que, en lugar de la situación de incapacidad permanente total, le fuera reconocida la situación de gran invalidez o, de forma subsidiaria, la situación de incapacidad permanente absoluta.

Segundo.- El 22/08/2016 fue asistido en Servicio de Reumatología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, emitiéndose informe en el que se indicó que, a la exploración, el demandante presentaba dolor a la percusión dorsal y musculatura paravertebral cervicodorsal, buena movilidad de raquis cervical, Schöber negativo (5 cm), no signos de artritis en articulaciones periféricas, molestia en ambos trocánteres, dolor en tarsos, no signos de dactilitis, no lesiones cutáneas, MASES:1, movilidad reducida por el dolor a nivel de los dedos de los pies, presentando hiperqueratosis ungueal. Se indicó en el mismo informe que por el cuadro pluripatológico padecido, la capacidad funcional del actor venía muy limitada, así como su calidad de vida.

El demandante viene siendo asistido en Unidad del Dolor, siendo sometido a infiltraciones en octubre de 2016 por referencias, a pesar de las altas dosis de medicación prescritas, a dolor a niveles cervical, dorsal y lumbar, irradiados a ambos miembros superiores y a miembros inferiores, especialmente miembro inferior derecho, con sensación de calambres en la planta del pie derecho en reposo y dolor nocioceptivo en la deambulación.

Por la hiperqueratosis ungueal el actor, a fecha de la resolución administrativa, se encontraba pendiente de intervención.

Tercero.- El día 12/11/2016 el demandante recibió asistencia médica urgente tras ingesta medicamentosa voluntaria. Fue hallado en la calle por su familia inconsciente y trasladado por DCCU.

En entrevista con Psiquiatra de guardia el demandante refirió reagudización del dolor que impedía descanso nocturno, llegando a verbalizar ante conocidos que pretendía colgarse de un árbol. Asistido por Psiquiatra de urgencias en la fecha señalada, presentaba ánimo depresivo.

En informe de servicio de Reumatología de 15/12/2016 se indicó que el actor precisaba del cuidado de terceras personas para su aseo y para vestirse.

El actor está siendo sometido a pauta de desintoxicación medicamentosa por sobrecarga de mórfico, posible causa del cansancio generalizado que relata el demanante.

Cuarto.- De estimarse la demanda el complemento de prestación por gran invalidez ascendería a la cantidad de 664,20 € mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cirilo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por don Cirilo frente al INSS y frente a la TGSS y declara que el actor viene afectado por una situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir de una base reguladora de 808,06 € y con fecha reglamentaria de efectos. Rechaza la gran invalidez primeramente postulada y, contra dicha sentencia formaliza recuro el actor que, en primer lugar, postula la modificación del hecho probado tercero al que presenta el siguiente texto alternativo 'Tercero- El día 16/10/2016 el demandante recibió asistencia médica urgente tras intoxicación medicamentosa. Acude por intento autolítico. Se ha encerrado en su habitación se ha tomado 5-6 comp Vaium 10mg desde la 15:00 y 7-8 comp de Oxicodona de 40 mg hace 30-40 minutos. Se ha encerrado en su habitación y ha intentado clavarse un destornillador en el corazón. Lo han detenido sus hijos rompiendo la puerta de su habitación. Se le realiza lavado gástrico obteniéndose restos de pastillas y alimentos. Ha realizado conductas de auto y aloagresión. (folio 113).

El día 12/11/2016 el demandante recibió asistencia médica urgente tras ingesta medicamentosa voluntaria. Fue hallado en la calle por su familia inconsciente y trasladado por DCCU.

En entrevista con Psiquiatra de guardia el demandante refirió reagudización del dolor que le impedía el descanso nocturno, llegando a verbalizar ante conocidos que pretendía colgarse de un árbol. Asistido por Psiquiatra de urgencias en la fecha señalada, presentaba ánimo depresivo.

En informe del servicio de Reumatología de 15/12/2016 se indica que el demandante ha tenido intento de autolisis por ingesta de diacepam y oxicodona, motivo por el cual hay que tener mucho cuidado con las prescripciones. Sigue muy inestable a nivel mental.

Dado su cuadro pluripatológico, su capacidad funcional está muy limitada, así como su calidad de vida.

(folio 123) Necesitando de terceras personas, incluso para su aseo personal y vestirse.

El actor está siendo sometido a pauta de desintoxicación medicamentosa por sobrecarga de mórfico, posible causa del cansancio generalizado que relata el demandante.' Basa lo anterior en los informes médicos que dice, de los que resalta los obrantes a los folios 113 y 123 siendo así que, en éste caso, no cumple los requisitos previstos a tal fin.

En dicho orden de cosas es de tener en cuenta que, respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Pues bien, en éste caso, no se entiende cumplan los requisitos previstos en los números antes dichos y, por demás, en éste orden de cosas y como ha reiterado la Sala, la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Por demás, que como ha reiterado ésta Sala es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución.

Por demás, en materia de invalidez se ha reiterado que, de existir dictámenes contradictorios, se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencie su error de forma palmaria y a través de los medios a los que la LRJS otorga efectos revisores.

Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

Segundo.- En cuanto al Derecho aplicado se entiende inaplicado el Art. 194. num. 6 en relación con el Art. 196.4 de la LGSS (antiguo Art. 137.6 y 5) y, en concreto, cita quien recurre como infringidos los Arts 136 y 139.4 de la antigua LGSS. En diversos apartados va elaborando su posición en aras de lo que pretende, le sea reconocida la GI en lugar de la IPA que declara la sentencia, sin que la Sala, respondiendo en su conjunto a los diversos argumentos expuestos en el recurso, pueda estimar tal pretensión. se dirá, responde a parámetros y circunstancias concretas.

Ha de señalarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado para lo que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, reiterando en el recurso ésta última que es la que, a la postre se encuentra en discusión, a tenor de las dolencias de quien acciona, ha de ser rechazadas. Es la incapacidad permanente absoluta la que, en éste motivo, se le reconoce en la sentencia y ésta, definida como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88 EDJ 1988/9871, 17-3-89 EDJ 1989/6166, 13-6-89 EDJ 1989/6033 y 23-2-90 EDJ 1990/2016 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte es correcto que se considere existente en el presente caso. Pero no en el superior grado de incapacidad que se define en el precepto que dice infringido, Art.137.6 del de la LGSS, como aquella situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos no es el caso que se analiza. El argumento de la recurrente no es compartido por la sentencia de instancia y debe estarse con la misma, en virtud de que no queda concretado aquel punto de partida, precisar de una tercera persona para asistencia en los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, Se tiene como probado en los hechos probado segundo y tercero lo siguiente: Segundo.- El 22/08/2016 fue asistido en Servicio de Reumatología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, emitiéndose informe en el que se indicó que, a la exploración, el demandante presentaba dolor a la percusión dorsal y musculatura paravertebral cervicodorsal, buena movilidad de raquis cervical, Schöber negativo (5 cm), no signos de artritis en articulaciones periféricas, molestia en ambos trocánteres, dolor en tarsos, no signos de dactilitis, no lesiones cutáneas, MASES:1, movilidad reducida por el dolor a nivel de los dedos de los pies, presentando hiperqueratosis ungueal. Se indicó en el mismo informe que por el cuadro pluripatológico padecido, la capacidad funcional del actor venía muy limitada, así como su calidad de vida.

El demandante viene siendo asistido en Unidad del Dolor, siendo sometido a infiltraciones en octubre de 2016 por referencias, a pesar de las altas dosis de medicación prescritas, a dolor a niveles cervical, dorsal y lumbar, irradiados a ambos miembros superiores y a miembros inferiores, especialmente miembro inferior derecho, con sensación de calambres en la planta del pie derecho en reposo y dolor nocioceptivo en la deambulación.

Por la hiperqueratosis ungueal el actor, a fecha de la resolución administrativa, se encontraba pendiente de intervención.

Tercero.- El día 12/11/2016 el demandante recibió asistencia médica urgente tras ingesta medicamentosa voluntaria. Fue hallado en la calle por su familia inconsciente y trasladado por DCCU.

En entrevista con Psiquiatra de guardia el demandante refirió reagudización del dolor que impedía descanso nocturno, llegando a verbalizar ante conocidos que pretendía colgarse de un árbol. Asistido por Psiquiatra de urgencias en la fecha señalada, presentaba ánimo depresivo.

En informe de servicio de Reumatología de 15/12/2016 se indicó que el actor precisaba del cuidado de terceras personas para su aseo y para vestirse.

El actor está siendo sometido a pauta de desintoxicación medicamentosa por sobrecarga de mórfico, posible causa del cansancio generalizado que relata el demandante' y con tales padecimientos, aun cuando son muy graves, sobre todo en la esfera psíquica, no puede considerársele en la gran invalidez que postula.

Y es el caso que ésta Sala ha reiterado siguiendo la Jurisprudencia del TS (lo que literalmente transcribe el Magistrado) que 'como acto esencial de la vida a todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables para mantener la seguridad, dignidad, higiene y decoro que corresponde al ser humano y que son fundamentales en la convivencia, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( sentencias del Tribunal Supremo de 07/10/1987, 23/03/1988, 13/03/1989, 12 y 14/17/1989). No se precisa por la jurisprudencia que la asistencia de una tercera persona se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( sentencias del Tribunal Supremo de 01/10/1987, 18 y 23/03/1988) y sí es necesario, sin embargo, que en el afectado concurra la imposibilidad de realizar algunos de esos actos por sí solo, sin que pueda bastar la mera dificultad ( sentencia del Tribunal Supremo de 19/02/1990). Desde otra perspectiva, se caracteriza la gran invalidez como la dependencia del individuo respecto del protector o cuidador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15/01/1987). La declaración de gran invalidez se debe verificar en atención a la situación actual del interesado y no sobre la base de eventuales situaciones futuras, por probables que pudieran ser ( sentencia del Tribunal Supremo de 26/02/1988).

Y dicho lo cual, la Sala hace suyo en razonamiento del Magistrado en su FJ 4 cuando expresa 'En el supuesto sometido al Juzgado no puede reconocerse a la parte actora la situación de gran invalidez que se pretende, pues no acredita el demandante venir impedido para desempeñar las actividades básicas de la vida diaria. Las referencias a necesidad de ayuda de terceras personas para vestirse o para asearse se incluyen en un informe de servicio de Reumatología de 15/12/2016, seguramente por referencias del actor o de sus familiares, pues de la exploración física del demandante en la misma fecha no resulta limitación de movilidad de importancia.

Dicho lo cual, la solución de la Magistrado de instancia, conforme a lo razonado anteriormente, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 26 de septiembre de 2017, en Autos núm.

856/16, seguidos a instancia de Cirilo , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALY TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.170/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.170/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.