Sentencia Social Nº 208/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7433/2010 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008309

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 16 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 208/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín y Sociedad de Salvamento y Seguridad Maritima frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 16 de abril de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 195/2007 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Excepción de Defecto legal en el modo de proponer la Demanda, y la de Prescripción, y desestimando la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por Joaquín , frente a la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.

Se tiene al actor por desistido frente a MAPFRE EMPRESAS, S. A.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Joaquín , nacido el día 1 de Marzo de 1.947, prestó sus servicios retribuidos por cuenta y orden de la Empresa SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA, con Categoría Profesional de Controlador de Tráfico Marítimo, con un Salario, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 2.489,52 Euros mensuales, desde el día 1 de Mayo de 1.993 hasta el día 18 de Abril de 2.005.

SEGUNDO.- El día 29 de Diciembre de 2.008, la Inspección Provincial de Trabajo de Barcelona emitió un Informe sobre el trabajo del actor.

TERCERO.- El día 29 de Noviembre de 2.006, el trabajador accidentado explicó al Inspector que las sillas antiguas se encontraban en el mismo edificio, pero en una zona diferente del centro de trabajo. El día 26 de Noviembre de 2.007, el Inspector examinó dos de las sillas, entrevistó al controlador Teofilo y solicitó a la Empresa que no tirase las sillas hasta que no hubiera terminado el contencioso.

El día 22 de Mayo de 2.007, el Inspector comprobó 'in situ' las posiciones del actor en el equipo de trabajo, con las sillas antiguas y las nuevas.

El día 12 de Diciembre de 2.008, el Inspector entrevistó al ex trabajador Adrian , quien desempeñaba las funciones de Director del Centro el día del accidente; y quien había sido Delegado de Prevención y sufrió lesiones o molestias cervicales y envió escritos a fin de corregir la situación derivada de la nueva instalación cuando se estrenó, al tiempo que para mostrar evidencias escritas, junto con otros controladores (entre ellos, el propio actual actor) sobre al falta de adecuación ergonómica de los equipos de trabajo.

El actor era controlador de tráfico marítimo, con una antigüedad en la Empresa de 1 de Mayo de 1.993. El trabajo de los controladores se lleva a cabo por una pareja de guardia, en ciclos de 3 días seguidos de trabajo y 3 días de descanso y en turnos rotativos de trabajo de 7 horas cada uno (mañana, tarde y noche). La plantilla de controladores es de unos 14 o 16, entre un total de 20 trabajadores del centro.

La Empresa se dedica al control del tráfico, seguridad y emergencias marítimas del puerto de Barcelona y zona marítima asignada, con instalaciones en los pisos superiores (8º, 9º y terrado) de la torre de control situada en la Carretera interior de Circunvalación, al lado de la Autoridad Portuaria de Barcelona. Presta apoyo a la autoridad marítima y portuaria.

Las funciones básicas de un controlador son las de coordinar las operaciones de búsqueda, rescate y salvamento marítimo, prevención y lucha contra la contaminación del mar y la atención y el control y ayuda al tráfico marítimo. Para el ejercicio de su actividad se utiliza una consola de trabajo donde se encuentran instalados los comandos y las instrucciones necesarias.

El actor realizaba su trabajo en dos espacios dentro del mismo puesto de trabajo: el principal, en la consola de operaciones de tránsito y control marítimo, haciendo uso de diversos instrumentos de comunicación, con pantalla de visualización de datos (PVD), estación meteorológica, radio, teléfono y otros sistemas de comunicación, radares, audio-video, VHF (O y O. C.); todo de manera instrumental sin visión directa a la zona exterior desde la consola. Todo ello junto al trabajo de recogida de informes y datos, con el ordenador situado en la mesa opuesta a la consola, detrás de la silla, lo que solía comportar una dedicación aproximada de un octavo de la jornada de trabajo. También, con carácter marginal o complementario, a pesar de que no estaba dentro de las funciones específicas de controlador, realizaba estadísticas y estudios útiles diversos, siempre con el conocimiento de la dirección del centro y mediante un ordenador, sin que se haya podido determinar la parte de jornada dedicada a esta actividad. Estos trabajos los realizaba en la mesa mencionada.

El día 16 de Enero de 2.003, el actor sufrió un accidente, calificado inicialmente como leve, y no dio lugar a ninguna investigación por parte de la Administración, hasta la presentación de la solicitud, en el año 2.006, ante la Entidad Gestora, de incremento de las prestaciones por la existencia de falta de medidas de seguridad, a fin del reconocimiento del correspondiente recargo.

El trabajador padeció un dolor agudo y súbito mientras trabajaba en la consola de operaciones. A estas lesiones, se ha de unir la existencia de otras de carácter degenerativo de larga evolución.

El actor permaneció de baja médica desde el 17 hasta el 24 de Enero de 2.003, con un diagnóstico de tendinitis y bursitis en el hombro derecho. El 10 de Febrero de 2.003, se le practicó una resonancia magnética en el hombro derecho, a lo que acompañó un proceso de rehabilitación que tuvo lugar entre el 28 de Enero y el 27 de Febrero de 2.003. Según la resonancia magnética, existían signos de impingement (pinzamiento interno) subacromial, fractura del tendón supraespinoso derecho de 2 x 2 cm y signos de tendinopatía degenerativa subescapular. El 4 de Marzo de 2.003 se abrió un nuevo período de Incapacidad Temporal.

El 18 de Marzo de 2.005, se le realizó una intervención quirúrgica de acromioplastia del hombro derecho con posterior rehabilitación funcional, causando alta el 15 de Junio de 2.005.

El centro de control marítimo de Barcelona fue la tercera instalación nacional dotada de los instrumentos propios de una torre de control marítimo, desde el 26 de Marzo de 1.993, tras las de Tarifa y Finisterre. Las instalaciones fueron construidas por la Empresa Page Ibérica, S. A., experta en consolas de trabajo aéreo, no marítimo.

En el año 2.002, se cambiaron las sillas, y en 2.008, se estaba cambiando la consola, dentro de obras de acondicionamiento de las instalaciones del centro empezadas ya en el edificio.

El equipo de la consola de operaciones donde se desarrollaba la mayor parte del trabajo del actor y la mesa posterior donde realizaba otras tareas, no reunían las condiciones de seguridad desde el punto de vista ergonómico referido a los equipos y a las pantallas de visualización de datos, según reconocimiento de la dirección de la Empresa, tanto de los servicios centrales, como por el centro de Barcelona en cuestión. Esto dio lugar a informes taxativos por parte de FREMAP. Según el estudio de FREMAP, los controladores han estado trabajando continuamente con los brazos en extensión frontal y por encima de los hombros; teniendo los instrumentos excesivamente alejados. Parte de la operativa implica el uso de teclado de ordenador y ratón.

En todo este período (de Mayo de 1.993 a Enero de 2.003), el trabajador accidentado estuvo utilizando los equipos de trabajo afectados y se dieron molestias o lesiones de naturaleza análoga, al menos en otro controlador.

El mostrador mesa tiene una altura ligeramente superior a la de la consola de control (90 y 88 centímetros).

Las actuales sillas (de color azul) son regulables en altura hasta un máximo de 58 cm.

Las sillas antiguas (de color negro), eran regulables en altura hasta 48 cm del suelo y tenían reposabrazos.

La altura excesiva de las mesas de trabajo, accesorios y de la consola, y una silla que no permitía corregir estos excesos de altura (hasta un semestre antes del accidente) obligaban a los trabajadores a mantener posturas que provocaban un desgaste y una sobrecarga en determinadas partes del cuerpo, especialmente, en el cuello, los tobillos y los hombros, dado que la consola está dotada de instrumentos de comunicación a los que acceder adoptando posturas forzadas (dada la altura de la silla en relación con ellos) y de pantallas de visualización de datos, incrustadas en la misma consola y que, por la relación de alturas indicadas no permitieron, hasta mediados de 2.002, la adopción de posturas ergonómicamente aceptables; y tampoco muy sencillas de aplicar, si tenemos en cuenta que las pantallas de visualización de datos no estaban todas a la misma altura, y que la actividad era heterogénea, con combinación de tareas y de instrumentos diversos.

Desde la instalación de los equipos, hubo quejas de los trabajadores, se recogieron datos, se hicieron estudios e informes técnicos preventivos especializados, se tuvo identificado el problema, las causas y las soluciones y éstas tardaron años en aplicarse, y adoptándose finalmente una solución parcial, en relación con las recomendadas por el Servicio de Prevención ajeno consultado.

CUARTO.- La SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA es una Entidad Pública Empresarial dependiente del Ministerio de Fomento de España, cuyos Servicios Centrales se encuentran ubicados en Madrid.

QUINTO.- El día 18 de Abril de 2.005, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común, y el derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55 % de la Base Reguladora de 2.147,03 € mensuales, incrementada en un 20 % durante los periodos de inactividad laboral, que se percibiría desde el día 18 de Abril de 2.005.

SEXTO.- Del proceso de Incapacidad Temporal de 4 de Marzo de 2.003, el actor agotó el subsidio el día 3 de Septiembre de 2.004.

SÉPTIMO.- En fecha de 24 de Mayo de 2.006, el actor solicitó la revisión de su Expediente, al considerar que su incapacidad derivaba de accidente laboral, aportando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha de 1 de Febrero de 2.006 .

OCTAVO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 18 de Diciembre de 2.003, se declaró que la baja de 4 de Marzo de 2.003 derivaba de Enfermedad Común.

NOVENO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social Número 2 de Barcelona, de 13 de Julio de 2.004 , en Autos Número 359 / 2.004, se confirmó la contingencia de Enfermedad Común de dicha baja.

DÉCIMO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya declaró que la contingencia era la de accidente laboral, en Sentencia Número 936 / 2.006, de 1 de Febrero de 2.006 , en el Rollo de Suplicación Número 8.520 / 2.004.

UNDÉCIMO.- El Centre de Reconeixement i Avaluaciò Mèdiques declaró inicialmente como lesiones del actor las siguientes:

ACROMIOPLASTIA CON SUTURA Y REINSERCIÓN SUPRAESPINOSO DERECHO.

DUODÉCIMO.- En la revisión de grado, el Centre de Reconeixement i Avaluaciò Mèdiques declaró:

MARCADA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO TRAS INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA POR RUPTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO DERECHO.

DECIMOTERCERO.- En su reunión de 12 de Julio de 2.006, la Comisión de Evaluación de Incapacidades propuso que la contingencia de la incapacidad permanente total reconocida al interesado derivaba de accidente de trabajo.

DECIMOCUARTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 12 de Septiembre de 2.006, se estimó la revisión solicitada y se declaró que la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida el actor derivaba de accidente de trabajo, con una Base Reguladora de 29.874,29 € anuales, y el derecho a percibir la prestación correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones que procedieren, con efectos económicos desde el día 18 de Abril de 2.005, y de cuyo pago es responsable la MUTUA FREMAP, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

DECIMOQUINTO.- El actor percibió 60.101,21 € en concepto de seguro y 70.851 € en concepto de Incapacidad Temporal.

DECIMOSEXTO.- La Empresa tiene más de veinticinco trabajadores fijos.

DECIMOSÉPTIMO.- El actor ha ostentado la cualidad de Delegado de Personal o de miembro del Comité de Empresa.

DECIMOCTAVO.- En fecha de 26 de Enero de 2.007, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, en Reclamación de Cantidad, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 10.20 horas del día 23 de Febrero de 2.007, con el resultado de: sin avenencia, por oposición de la Empresa SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA, por medio de representante legal; e intentada sin efecto, respecto a la codemandada, que no compareció. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Joaquín y Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima parcialmente la reclamación de cantidad se alza en suplicación la parte actora,articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha impugnado la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se estime integramente la indemización de daños y perjuicios que reclama en la demanda.

La parte demandada se alza en suplicación articulando el recurso por la doble vía de los apartados a ) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha impugnado la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se retrotraigan los autos al momento en que fue dictada la sentencia de 7 de octubre de 2009 y subsidiariamente se estimen los motivos segundo y tercero del recurso modificando el fallo en el sentido indicado en dichos motivos.

Analizamos en primer lugar el recurso de la parte demandada.

Al amparo del art 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral por el que solicita la reposición de los autos al momento en que se hubieren infringido, por la infracción del art 214 y 215 de la LEC , art 18.1 de la LOPJ , art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , art 24 de la Constitución Española y doctrina del Tribunal Constitucional.

La justificación del mismo lo basa en que el auto de aclaración de 8 de marzo de 2010,es contrario a derecho puesto que en el se plantearon cuestiones que excedian del simple error material ámbito al que se circunscribe el recurso de aclaración, por ello solicita la nulidad de la sentencia dictada con fecha 16 de abril de 2010 , y del auto de fecha 8 de marzo de 2010, retrotrayendo las actuaciones a la sentencia de 2009.

No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente,y no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco se produce indefensión ya que de no estar de acuerdo con la sentencia de instancia lo que puede solicitar es la revisión de los hechos al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral y la censura jurídica a través de lo que dispone el art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pues de estimar la nulidad de actuaciones el resultado sería el mismo que el que resolvió el Magistrado de instancia en el auto de fecha 8 de marzo de 2010, folio 445, en el que declara la nulidad de la sentencia de 7 de octubre de 2009 , folio 419, en base a que como pone de manifiesto en el fundamento jurídico del mismo la parte actora solicitó recurso de aclaración de la sentencia, al mencionar la sentencia de instancia un informe de la inspección de trabajo de otro trabajador que no era el actor, es decir de Marcos y la empresa Aycob NI S.L, folio 49 a 57 que no tiene relación alguna con el procedimiento, ya que el actor en este procedimiento es Joaquín ,y el informe de la inspección está en los folios 62 a 65.

Por lo que como consta en el fundamento jurídico de la sentencia de 7 de octubre de 2009 ,en el que se basa para desestimar la misma en un informe de la inspección de trabajo erroneo es decir del citado trabajador que no es parte en el procedimiento pues se menciona que no se propuso recargo de prestaciones y en el caso del actor en este procedimiento,si propuso la inspección de trabajo recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en un 50%.

Motivo por el cual situación creada debido al error citado en los términos expuestos de la nulidad de la sentencia de instancia,no le produce indefensión pues el resultado seria idéntico,que si se estimase la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas a la sentencia de 7 de octubre de 2009, pues esta Sala tendría que resolver el recurso si alegase la nulidad al amparo del art. 191 a de la Ley de Procedimiento Laboral , en el mismo sentido que ya lo estableció el Magistrado de instancia en el citado auto,pues el error era evidente y no deja lugar a dudas a ninguna interpretación'y por economia procesal ,se desestima la nulidad en los términos que lo formula la parte recurrente.

Ya que el cambio del fallo de la sentencia de instancia es la consecuencia de la valoración conjunta de la prueba en función de los documentos que hacen mención al actor y que el Magistrado de instancia declaró la pertinencia de los mismos como medio de prueba en defensa de los derechos de la parte actora, asi como la que propuso la parte demandada.

Y por último hay que precisar que no se produjo la aclaración de la sentencia mediante el auto de 8 de marzo de 2010, como manifiesta la parte recurrente sino la nulidad de la sentencia como se ha analizado anteriormente.

SEGUNDO.-Asi mismo la Sala en sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la nulidad al amparo del art 191. a de la Ley de Procedimiento Laboral , y entramos a analizar el segundo motivo del recurso cual es la censura jurídica de la sentencia de instancia de conformidad con el art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 1902 , art 1968 del Código Civil , art 59.2 del ET , art.1101 , art 123 de la Ley General de la Seguridad Social , la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en la prescripción que alega en la responsabilidad extracontractual ha transcurrido con exceso el plazo de un año desde la fecha en que es declarada en situación de incapacidad permanente el 18 de abril de 2005,la reclamación contra la empresa el 31 de enero de 2007 y la demanda el 15 de marzo de 2007, y la responsabilidad contractual el dies a quo es desde la fecha de la declaración de incapacidad permanente en 18 de abril de 2005 y la demanda se presenta a los dos años en el año 2007.

La responsabilidad contractual no se puede discutir en este procedimiento derivada de las lesiones producidas en el ejercicio de la acción profesional , aparece agotada y resarcida con los efectos que le son propios a través de la resolución de la inspección de trabajo de 28 de diciembre de 2008, cual es el recargo de prestaciones.

Y en cuanto a la responsabilidad contractual,no se puede afirmar la responsabilidad subjetiva de la empresa pues el cambio de sillas fue autorizado con anterioridad al accidente de trabajo el 26 de abril de 2002, y el informe de la inspección no impone sanción alguna y ha sido declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total, por lo que en la fijación del cálculo de la indemización deben de excluirse las expectativas de ganancias que el actor fija hasta los 77 años, pues es un futurum excluido por la jurisprudencia, y tambien debe de excluirse el lucro cesante en cuanto a la ganancia dejada de obtener porque el propio sistema establece de seguridad social la indemización como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador.

CUARTO.-Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en todos los efectos en este fundamento, teniendo en cuenta que mediante auto de esta Sala de fecha 25 de julio de 2011 ,se admitía del documento consistente en el auto del TS de fecha 9 de septiembre de 2010 , aportado por la parte actora de conformidad con el art 231 de la LPL .

Por ello al declarar el citado auto del TS la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2009, en el recurso de suplicación nº 4463/2008 , en la que según se deduce del hecho segundo del auto citado que estimaba los recursos de las demandadas y desestimaba el recurso de la parte actora y por ello revocaba la sentencia de instancia.

En consecuencia al ser firme la sentencia de esta Sala citada anteriormente se queda sin justificación y por ello debe de entenderse excluido del hecho probado décimo quinto que el actor percibió 60.101, 21 euros en concepto de seguro.

QUINTO.-No es ajustado a derecho la prescripción de la acción en los términos que lo formula la parte recurrente en relación a la responsabilidad contractual y extracontractual, ya que el dia inicial a tener en cuenta para el cómputo de la prescripción es la fecha de la resolución del INSS de fecha 12 de septiembre de2006 como se indica en el hecho probado décimo cuarto en la declara la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente laboral, con efectos de 18.4.2005, folio 217, y como consecuencia de la sentencia de esta Sala que se cita en la cuestión de hecho octava de fecha 1.2.2006, en la que declara la contingencia en el proceso de Incapacidad temporal que inicia el 4.3.2003 deriva de accidente de trabajo y teniendo en cuenta que ha presentado papeleta de conciliación en el CEMAC,el 26 de enero de 2007,como se deduce del folio 8, y celebrado la conciliación el 23 de febrero de 2007, y presentado la demanda ante el juzgado decano social el 15 de marzo de 2007, teniendo en cuenta que la presentación de la papeleta de conciliación interrumpe el plazo de prescripción y se inicia nuevamente tras la celebración del actor de conciliación sin avenencia, el 24 de febrero de 2007, es por lo que cabe concluir que no ha transcurrido el plazo de un año

Por ello desestimamos la prescripción de la acción teniendo en cuenta el plazo de inicio cual es la fecha en que se declara la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, que como consta en el hecho probado quinto lo fue el 18 de abril de 2005.

SEXTO.-En el presente caso que analizamos queda acreditados los hechos que constata la inspección de trabajo como lo pone de manifiesto el Magistrado de instancia en la valoración conjunta de la prueba practicada.

El 16 de Enero de 2.003,el actor sufrió un accidente en el que padeció un dolor agudo y súbito cuando trabajaba en la consola de operaciones, que ha dado lugar a la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo para su profesión de controlador de tráfico marítimo,como lo establece la resolución del INSS de 12 de septiembre de 2006 folio 217,al estimar la revisión que solicitó la parte actora, como consecuencia de la sentencia de esta Sala de fecha 1.2.2006 en la que declara el proceso de incapacidad temporal del actor que inicia el 4.3.2003, derivado de accidente de trabajo.

Las lesiones que dieron lugar a la incapacidad permanente en grado de total,como se recoge en el folio 220 y folio 326, que son las siguientes, acromioplasia con sutura y reinserción t. supraespinoso derecho iq. reciente pendiente de intervención.

Y tambien como consta en el hecho probado décimo octavo el INSS en resolución de 14 de mayo de 2009, declara la existencia de medidas de seguridad y establece el recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo.

SÉPTIMO.-Hay que precisar que las funciones básicas de un controlador son las de coordinar las operaciones de búsqueda, rescate y salvamento marítimo, prevención y lucha contra la contaminación del mar y la atención y el control y ayuda al tráfico marítimo y para el ejercicio de su actividad se utiliza una consola de trabajo donde se encuentran instalados los comandos y las instrucciones necesarias.

Queda acreditado que el actor realizaba su trabajo en dos espacios dentro del mismo puesto de trabajo es decir en el principal, en la consola de operaciones de tránsito y control marítimo, haciendo uso de diversos instrumentos de comunicación, con pantalla de visualización de datos (PVD), estación meteorológica, radio, teléfono y otros sistemas de comunicación, radares, audiovideo, VHF (O y O. C.); todo de manera instrumental sin visión directa a la zona exterior desde la consola.

Y ademas realiza tambien la recogida de informes y datos, con el ordenador situado en la mesa opuesta a la consola, detrás de la silla, lo que comportaba una dedicación aproximada de un octavo de la jornada de trabajo y con carácter marginal o complementario, a pesar de que no estaba dentro de las funciones específicas de controlador, realizaba estadísticas y estudios útiles diversos, siempre con el conocimiento de la dirección del centro y mediante un ordenador, sin que se haya podido determinar la parte de jornada dedicada a esta actividad y estos trabajos los realizaba en la mesa anteriormente citada.

Teniendo en cuenta que en el año 2.002, se cambiaron las sillas, y en 2.008, se estaba cambiando la consola, dentro de obras de acondicionamiento de las instalaciones del centro empezadas ya en el edificio.

OCTAVO.-Por otra parte durante el tiempo que ha prestado los servicios el trabajador queda acreditado que los equipos no reunían las debidas condiciones ergonómicas por diferentes motivos entre otros el de una altura excesiva de los tableros de trabajo, accesorias y de la consola, y una silla que no permitía corregir estos excesos de altura (hasta un semestre antes del accidente) y que daba lugar a que los trabajadores mantuviesen posturas que provocaban un desgaste y una sobrecarga de determinadas partes del cuerpo, especialmente el cuello, nuca y hombros,debido a que la consola está dotada de instrumentos de comunicación a los que para acceder había que adoptar posturas en algunos casos forzadas (dada la altura de la silla en relación a ellos) y de las pantallas de visualización de datos, incrustadas en la misma consola y que por la relación de alturas indicada no permitían hasta mediados de 2002 la adopción de posturas ergonómicameiite aceptables y hay que precisar que no eran excesivamente sencillas de aplicar ya que las PVDs no estaban todas a la misma altura y que la actividad era heterogénea con combinación de tareas e instrumentos diversos.

NOVENO.-Queda probado como lo recoge el acta de la inspección de trabajo que habia identificado el problema y sus causas desde un momento inicial, al instalar los equipos, con quejas de los propios trabajadores,de recoger datos, estudios e informes técnicos preventivos especializados y de tener identificadas las causas y las soluciones, éstas tardaron mucho tiempo (años) en aplicarse en una gestión muy poco dinámica y efectiva, adoptándose finalmente una solución parcial a las recomendadas por el servicio de prevención ajeno consultado.

Y en concreto en relación con el equipo de la consola de operaciones donde desarrollaba la mayor parte del trabajo el actor y el tablero posterior donde realizaba otros,no reunían las adecuadas y exigibles condiciones de seguridad desde el punto de vista ergonómico referido a los equipos y a las pantallas de visualización que era conocido y directamente reconocido por la dirección de la empresa ( tanto por los servicios centrales como por el centro de Barcelona en cuestión) y que dio lugar a informes concretos de FREMAP.

Pues ha transcurrido más de 8 años, hasta tomar medidas, aunque parciales, para corregirla y sin que las adoptadas fuesen del todo y que han conducido a que todavía la consola no se haya sustituido, ni modificado, ni adoptada ninguna otra medida que no sea la de sustituir las sillas.

Queda probado en consecuencia el desgaste y carga física y condiciones de salud del trabajador y en la situación de riesgo potencialmente existente ya que según el estudio de FREMAP, los controladores han estado continuamente trabajando con los brazos en extensión frontal y por encima de sus hombros; teniendo los instrumentos excesivamente alejadas.

Se aprecia un nexo de causalidad entre las deficientes condiciones de trabajo en la consola y el tablero-tabla posterior y las PVDs ya descritas y el accidente de trabajo que padeció el trabajador.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto no es ajustado a derecho la alegación de la parte recurrente en cuanto a que la responsabilidad contractual por la infracción del art 1101 del Código Civil en relación con el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social y que no se puede discutir en este procedimiento derivada de las lesiones producidas en el ejercicio de la acción profesional aparece agotada y resarcida con los efectos que le son propios a través de la resolución de la inspección de trabajo de 28 de diciembre de 2008,cual es el recargo de prestaciones,pues la responsabilidad contractual y el recargo de prestaciones no son excluyentes sino compatibles pues tienen una naturaleza jurídica diferente en lo que se refiere a las consecuencias del accidente de trabajo.

DÉCIMO PRIMERO.-En cuanto a la responsabilidad extracontractual por la infracción del art 1902 del Código Civil y el art 137 de la Ley General de la Seguridad Social ,que no se excluye por la circunstancia que alega que no se puede afirmar la responsabilidad subjetiva de la empresa pues el cambio de sillas fue autorizado con anterioridad al accidente de trabajo el 26 de abril de 2002, y el informe de la inspección no impone sanción alguna.

Ya que ha quedado probado la relación causal entre el accidente de trabajo y el no cumplimiento de la empresa de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales que debia de cumplir como consecuencia del contrato de trabajo suscrito por el actor con la empresa demandada, pues las que adoptó a las que se refiere la parte recurrente que realizó en el año 2002,pero ha quedado probado como se ha expuesto anteriormente que han sido insuficientes e inadecuadas.

Y ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que ha ya sido declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total, y perciba la correspondiente pensión mensual como consecuencia de la misma.

Por lo que cabe concluir que la empresa ha incumplido el deber de prevención en materia de seguridad e higiene que establece la Ley de Prevención de riesgos Laborales, en el art. 14.2 , art.15 y art. 16.

DÉCIMO SEGUNDO.-Al ser de aplicación la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 4801/2010.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 4123/2008 .Fecha de Resolución: 30/06/2010...la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato.

Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación delart. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física»[ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene »[ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en losarts. 14.2, 15.4 y 17.1LPRL- determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran»( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener- para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid.arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL[«...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido(art. 16.3 LPRL).

Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14/Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en elart. 5.1[«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»].

DÉCIMO TERCERO.-En relación con el cálculo de la indemización que deben de excluirse las expectativas de ganancias que el actor fija hasta los 77 años, pues es un futurum excluido por la jurisprudencia, es ajustado a derecho ya que el cálculo debe de realizarse hasta los 65 años,

No es ajustado a derecho el que deba de excluirse el lucro cesante en cuanto a la ganancia dejada de obtener porque el propio sistema establece de seguridad social la indemización como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador, pues como se ha establecido anteriormente lo que prevee el sistema de seguridad social es el recargo de prestaciones previsto en el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social ,pero tienen una finalidad diferente como se ha expuesto anteriormente.

Por otra parte en cuanto a la cuantia de la indemización de daños y perjuicios que reclama la parte actora, la sentencia de instancia ha tenido en cuenta la que con carácter subsidiario habia alegado la parte recurrente, y estimado parcialmente en la cuantia que reconocia adeudar con carácter subsidiario la parte demandada.

Pero hay que tener en cuenta que la parte actora en la fase de conclusiones alegó que la cuantia que reclamaba era la que en congruencia con la prueba pericial practicada que consta en los folios 232 a 236, y por ello efectua un cálculo de la indemización con el Baremo del año 2009,es decir el que se publica en el BOE el 2 de febrero de 2009, folio 225 a 230, y en el que reclamaba la cantidad de 401.773.71 euros.

DÉCIMO CUARTO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 6226/2010.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 101/2010 .Fecha de Resolución: 18/10/2010.Como dice la referidasentencia de contraste, que cita la del Pleno de la Sala I de este Tribunal de 17 de abril de 2007:'.... Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I Es cierto que en nuestra sentencia de 30/01/08 (rec. 414/07 ) se introdujo la matización de que la regla general de aplicación podría ser tomar como fecha determinante aquella en que se consolidan las secuelas del accidente y abonar desde entonces intereses moratorios, pero se cuida de señalar a continuación que'ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea'.

En cuanto a la indemnización por factor corrector, nuestra doctrina establecida en la sentencia de contraste señala que:'.... el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas.

Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral.

Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes,para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.

DÉCIMO QUINTO.-Por lo cual es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la parte actora relativo a que utilizando el Baremo de accidentes de tráfico debe de actualizarse, y dada cuenta del estado del procedimiento, en los términos que se mencionan en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento, determina el que al haber sido anulada la sentencia de instancia de fecha de 7 de octubre de 2009 , folio 419,y dictado nueva sentencia estimatoria parcial de la demanda, hay que tener en cuenta que entonces las manifestaciones que hace la parte actora en la fase de conclusiones en la vista oral en relación con la actualización de la cantidad que reclama de acuerdo con el Baremo hay que determinarlas en la fecha en que se dicta la nueva sentencia que es la de 16 de abril de 2010 ,luego el cálculo que realiza la parte actora en la impugnación del recurso de la cantidad que reclama es el que se ha de tener en cuenta es la del cálculo del Baremo del año 2010.

DÉCIMO SEXTO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente litigio en la sentencia,Roj: STS 4801/2010.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 4123/2008 .Fecha de Resolución: 30/06/2010....Ante determinadas secuelas o daños derivadas de AT, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa-ex art. 4.1 CC -, han determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la DA Octava de laLey 30/1995 [8/Noviembre] en la LRCSCVM [Decreto 632/1968, de 21/Marzo], cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones] pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados. Pero en el bien entendido que esa aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, pues no hay que olvidar -resumimos- que: a) ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa; y b) con el Baremo del Anexo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de accidentes de trabajo se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo. Y por lo mismo, tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores( SSTS - recogiendo precedentes sobre la aplicación analógica-de 17/07/07 -rcud 513/06 -; 17/07/07 -rcud 4367/05 -; 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 20/10/08 -rcud 672/07 -).

DÉCIMO SÉPTIMO.-Pero hay que señalar que como se ha expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia,al no percibir el actor la cuantía de 60.101,21, al no tener derecho al ella como se deduce de la sentencia de esta Sala al revocar la sentencia de instancia y ser firme la misma es por lo que no es ajustado a derecho el descuento alguno por este concepto.

DÉCIMO OCTAVO.-Y en relación con la cuantía que reclama la parte actora de 403.051,57 euros de conformidad con el Baremo del año 2010 folio 231, no es ajustado a derecho, pues hay que restar la cantidad que reclama del período de los 65 años a los 77 años, ya que a los 65 años es la edad en que se puede solicitar la jubilación dé conformidad con lo que dispone la Ley General de la Seguridad Social a excepción de los supuestos en los que se anticipa a la citada edad, que son especiales, pues la norma general son los 65 años en nuestro sistema de seguridad social.

Por otra parte si el actor en activo percibiría un salario bruto incluida pagas otras mensual de 3190,98 € y con la pensión de incapacidad permanente total percibe con el incremento del 20% debido a la edad la cantidad de 2112,81€, hay en la actualidad una diferencia bruta mensual de 1078,17€ mensuales,por lo que se ha de multiplicar 1078.17 euros por 84 meses es decir 7 años,que asciende a 90.566.28, cantidad que se corresponde con el lucro cesante.

DÉCIMO NOVENO.-Tampoco es ajustado a derecho la cantidad que reclama de 88.063,51 euros como factor de correción que es la cuantia máxima que establece el Baremo del 2010 según se deduce de lo que se dispone en la tabla IV del mismo en relación con el concepto de Permanente total. Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado la cuantia de 17.612,71 a 88.063,51.

Ya que teniendo en cuenta las circunstancias que han quedado acreditadas en el presente litigio, en los términos que se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, en la discrecionalidad que tiene en cuanto a la aplicación del citado Baremo en los términos que lo establece la jurisprudencia referida en esta sentencia, consideramos que la cuantia que le corresponde por el factor de correción es la de 17.612, 71 euros.

VIGÉSIMO.-Pero si es ajustado a derecho la cantidad que reclama de conformidad con el Baremo del 2010, por los días impeditivos 1 x 66 Hospital =66,00€ y tambien los días impeditivos 880 x 53,66 =47.220,8€ total 47.286, 8

Teniendo en cuenta la edad del actor a fecha de accidente: 55 años, y los puntos: 16 + 3 perjuicio estético, de conformidad con la pericial de la parte actora que determina 19 puntos, según se deduce del folio 233 a 236,que no ha sido impugnado por la parte recurrente y se multiplica por 921,20 euros , por ello el total al que tiene derecho por secuelas asciende a 17.502, 8.

Y tambien estimamos los factores de corrección en la cuantia que reclama por perjuicio económico (25%) 4.375,7.

Lo que determina que la cantidad total a la que tiene derecho el actor es la de 177.343, 49 de euros de los que hay que descontar la cuantia de lo que ha percibido en el proceso de incapacidad temporal que asciende a 70851, como consta en el hecho probado décimo quinto.

VIGÉSIMO PRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos parcialmente el recurso de suplicación que formula la empresa yrevocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, condenando por ello al pago de 106.492, 49 euros.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 201 de la Ley de Procedimiento Laboral .

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Analizamos el recurso de la parte actora.

Al amparo del art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la supresión del hecho probado décimo quinto,en base al documento 326,de la parte demandada y dto 326 de la parte demandada.

Estimamos parcialmente la supresión del hecho probado décimo quinto, por lo motivos expuestos en el fundamento jurídico cuarto que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

En cuanto a la supresión del citado hecho probado del importe que consta en el mismo como percibido en relación con el período de incapacidad temporal que ha estado la parte actora al que se refiere el hecho probado sexto, 4 de marzo de 2003 y que agota el subsidio el 3.9.2004 folio 217, teniendo en cuenta que en el cálculo de la indemización que con carácter subsidiario alegaba la parte demandada que consta en el folio 417, hace mención al período de incapacidad temporal (2003 -2005).

Y que como se recoge en el informe de la inspección de trabajo en el folio 241, se menciona que en el mes de marzo de 2005 se realizó una intervención quirurgica, causando el alta el 15 de junio de 2005.

De la prueba documental aportada por la parte actora en el folio 29 consta un documento que envia el INSS a la Mutua como consecuencia de la sentencia de esta Sala en la que declara que la contingencia deriva de accidente de trabajo en el proceso de incapacidad temporal,en el que pone de manifiesto la cantidad que ha percibido por la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 4.3.2003 al 3.9.2004,que asciende a 34.261, 45 euros, y en régimen de pago directo desde 4.9.2004 a 28.4.2005 que ha percibido el importe de 14.443, 09 euros, es decir el total de 48.704,54 euros.

Hay que tener en cuenta que como se ha expuesto anteriormente, después de la citada fecha de 28.4.2005, el actor ha estado de baja, hasta que se le da el alta el 15 de junio de 2005, período que no recoge el citado documento, y por otra parte son cantidades que percibe el actor derivadas de la contingencia de enfermedad común, y tiene derecho a percibir la incapacidad temporal derivada de accedente de trabajo desde el 4.3.2003 a 15 de junio de 2005, con la base reguladora correspondiente y es lo que determina el que no sea ajustado a derecho la supresión de la cuantia que consta en el hecho probado décimo quinto que establece la cuantia de 70851 euros, que es la que alegaba la parte demandada en el cálculo que realizaba y que consta en el folio 417, como percibida en el proceso de incapacidad temporal en el período (2003-2005),

Con la precisión de que el documento al que se refiere la parte recurrente que obra en el folio 417, es la cuantificación aritmética que hace la empresa demandada, con carácter subsidiario en cuanto a la cantidad que tendría derecho el actor y que el Magistrado de instancia tiene en cuenta el mismo por considerarlo ajustado a derecho en la discrecionalidad que tiene de conformidad con la jurisprudencia que posteriormente se expondrá.

Pero asi mismo hay que señalar que el documento que indica la parte actora cual es el 326, en el que el INSS en resolución de 18.4.2005 declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total derivado de enfermedad común,no es un documento que justifique la revisión del hecho probado décimo quinto en cuanto a la aplicación de la base reguladora que se establece en el mismo, pues como de forma reiterada se está exponiendo la contingencia no es derivada de enfermedad común sino derivada de accidente de trabajo, y la base reguladora a tener en cuenta es la de esta contingencia y no la derivada de enfermedad común como pretende la parte actora.

En cuanto a la mención de la carga de la prueba por parte de la demandada hay que precisar que en este caso es la propia parte actora la que puede tambien acreditar que cuantias ha percibido por la incapacidad temporal a la fecha de la vista oral,o en su caso haber solicitado como diligencia para mejor proveer la aportación de la documentación que considerase oportuna en relación con la cuantia que constaba en la prueba documental de la parte demandada en relación con los 70.851 euros que habia percibido, de no estar de acuerdo con la citada cantidad.

Por ello desestimamos la revisión del hecho probado décimo quinto al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, salvo el error aritmetico o matemático que haya podido existir en el total percibido en el período antes mencionado.

VIGÉSIMO TERCERO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008.Recurso de Casación núm. 130/2007 ,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

VIGÉSIMO CUARTO.-Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral alega la infracción del Baremo anexo al Real Decreto Ley 8/2004 de 29 de octubre, de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Y Infracción por aplicación indebida del artículo 162 y 163 de la Ley General de Seguridad Social , art 207 , art 271 de la LEC .

La justificación del mismo lo basa en que no se ha hecho una correcta consideración del lucro cesante que sufrirá el trabajador por no realizar una correcta valoración de la cuantificación de la futura pensión que percibirá el trabajador, no percibió cantidad alguna en concepto de seguro por no ser firme la condena de la empresa al pago de esta cuantia y vulneración de la carga de la prueba.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento con la excepción del hecho probado decimo quinto que ha sido revisado en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

VIGÉSIMO QUINTO.-Se produce la infracción del art 207 de la LEC , ya que el actor no ha percibido la cantidad en concepto de seguro alguno, y se da por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico décimo séptimo evitando con ello reiteraciones innecesarias.

VÍGÉSIMO SEXTO.-Pero no se produce la infracción del art 217 de la LEC , en cuanto a que es la empresa la que debe de probar lo percibido por la incapacidad temporal,y se da por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico vigésimo tercero, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-En cuanto a la infracción del Baremo anexo al Real Decreto Ley 8/2004 de 29 de octubre, de la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y la infracción por aplicación indebida del artículo 162 y 163 de la Ley General de Seguridad Social ,no es ajustado a derecho y se da por reproducido en este fundamento jurídico lo expuesto en los fundamentos jurídicos décimo tercero al vigésimo primero de esta sentencia evitando con ello reiteraciones innecesarias.

VIGÉSIMO OCTAVO.-Por lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de suplicación que formula la parte actora y debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos y condenamos a la empresa demandada al pago de la indemización de 106.492, 49 euros.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación parcialmente que formula Joaquín y estimando parcialmente el recurso de suplicación que formula la empresa SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA, contra la sentencia del juzgado social 28 de BARCELONA, autos 195/2007 de fecha 16 de abril de 2010, seguidos a instancia de Joaquín , contra la empresa SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA, sobre reclamación de cantidad,debemos de revocar y revocamos la citada resolución y por ello condenamos a la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA al pago de la indemización de 106.492,49 euros, de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Se dispone la devolución de la cantidad objeto del depósito previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la consignación efectuada, por parte de la empresa, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.